之前，笔者曾发表《以案说法：借壳上市面临的合同风险与裁判规则》（点击文末相关阅读可查看全文）一文，探讨了借壳上市的合同风险，并总结了相关纠纷的裁判规则。本文与上一篇均探讨借壳上市合同风险，但此次偏重探讨金融中介机构（案例中的"居间人"）、借壳方、壳公司在整个交易中的法律地位与合同拟定风险所在，完善商事律师在促成交易中的角色--不应仅限于为合同拟定者、诉讼参与者与维权者，而是及时发现交易推进的路径与合同设计能够有效分配交易风险与责任负担，以避免客户投入成本过高无法悬崖勒马，丧失交易主动权。
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通过境外壳公司收购以实现境外上市成为资本市场又一新招式，受限于本土法律资源、法律市场在获取境外资源的困难，一批金融机构应运而生。尽管作为中介机构提供信息服务，或者为居间服务，但传统合同法律中关于"居间"的定义并非完全适用此类提供法律、投融资服务的中介机构。除了促成交易，发现一般交易风险、价格谈判等均有别于居间本身概念，成为此类金融中介机构的功能与业务亮点；同时，民间借贷中关于本息约定，并非适用金融中介机构"垫资"的约定；以及，不同于境内借壳上市，境外涉及到借壳公司、金融中介公司与壳公司三方主体，前者涉及两方主体，故多数纠纷通过"合同相对性"原理予以解决，且双方就权利义务有关信息基本掌握，但后者则涉及到信息不对称，壳公司信息依赖于中介机构传递，存在较高信息风险，一旦存在业务疏忽或合同内容未彰显交易信息传递的必要内容，容易造成交易失败与高昂的成本。本文围绕境外借壳上市典型案例，探讨"居间合同"在交易中如何完善，以及进一步探讨法院在裁判中的立足规则与法律基础，助力商事律师提高风险应对能力。
一、经典再现
2007年10月25日，宜兴华都公司与美国某金融公司、万通银行签订《欧亚华都（宜兴）环保有限公司美国上市融资顾问意向协议书》，约定宜兴华都公司委托万通银行、金融公司作为其金融顾问并垫资为其在美国提供上市融资服务，宜兴华都公司借壳上市成功后支付600万首发股给万通公司、金融公司作为抽筋；本次借壳总费用80万美元，由万通公司、金融公司垫付，宜兴华都公司同意在上市融资成功后偿还该垫付款项。
2007年11月6日，新加坡华都公司与万通银行、金融公司签订《新加坡欧亚华都环保控股有限公司美国上市融资金融顾问协议书》，约定新加坡华都公司委托万通银行、金融公司为独家金融顾问并垫资为其在美国提供上市融资服务，包括推荐美国会计师、提供美国律师接洽等事宜。借壳上市总费用由万通银行、金融公司先行支付，万通银行、金融公司承诺为新加坡华东公司在美国选择壳公司。新加坡华都公司通过对中健公司的股权收购从而控股作为美国上市公司的"壳"进行融资，其前提条件为协议约定的"中健公司的普通股股东根据其公司章程以多数票作出的批准，但是投票反对这一交易并要求将其股份按比例转入信托账户的在中健公司公开招股时购买的股份应少于20%"。在2008年10月24日的邮件中，关于CHM多数股东反对本次交易并从CHM信托基金赎回其股份，并建议：王某把1050万股降低为850万股，通过调整估值吸引投资者，同时投资者保留股份不赎回现金。
二、法院观点
本案的导火索在于：1、媒体曾报道涉案人员李某与网络公开某上市融资欺诈人相似，存在欺诈可能；2、新加坡华都公司上市未成功原因是股权收购协议未能得到中健公司股东的批准。上述或空穴来风、捕风捉影，或协议约定缺少隔离壳公司内部决策风险隔离，共同导致败诉与交易风险增加。
故一审法院、二审法院与最高人民法院的审理争议焦点主要为：1、中介机构是否欺诈；2、金融公司是否促成新加坡华都公司上市融资；3、金融公司是否垫付资金，王某是否应支付金融公司主张垫付费用。在本案关于法律适用，尤其是对合同的定性是解决争议的关键所在。其中，一审法院认为：我国《合同法》第四百二十七条规定的，居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动指出的必要费用，认为该中介机构仅有权请求支付必要的费用，而不包括报酬；同时，审计报告、法律意见书等融资服务产生费用与交通费等，被认定为金融公司付出必要费用。最高人民法院认为：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；判决驳回上诉、维持原判决。
三、居间合同的局限性与风险规避策略
（一）居间合同的局限性与合同风险
本案中关于金融公司与借壳方订立合同属于居间合同并无较大争议，但不等于合同本身不存在瑕疵或认定准确。所谓居间合同，是居间人向委托方或其代理人通知订立合同的机会或提供订立合同机会的中介服务、并非真正交易合同当事人，仅以实现委托人与对方当事人达成交易活动，获得相应报酬的行为；同时，居间人负担必要费用。不同于行纪合同，后者以作为中介方自己名义从事民事或商事活动，负担更多注意义务以避免委托人利益减损，甚至有权介入活动以完成委托事项。故同等条件下，行纪人负担注意义务较高，居间人需要尽可能掌握更多内外部、行业信息以促成交易、降低失败风险。由于获取信息需要成本，跨境尽职调查成本更高，居间风险与收益共同存在。
本案存在特殊问题，即名为居间合同，但存在"垫款"、"待上市完成后由上市公司支付金融公司的佣金和垫付费用"，使得居间合同中混杂"借款合同"与"附条件合同"之性质。就垫款而言，就协议内容而言是在居间活动中产生必要尽职调查费用由委托人自行承担，但提前由金融机构垫款完成；而居间合同获得佣金，是以公司获得上市为条件。就附条件合同风险来看，包括一般风险（所附条件具有实现可能性，企业收益与责任负担均衡）与特殊风险（所附条件非因合同方原因导致合同无法达成，能够通过资金流动涉及当事人与谈判意愿、提供资源以促成交易实现等），上述风险应当尽可能约定全面以激励各方当事人充分进行尽调，重视交易特殊合同风险。
三者混杂导致"借壳人-居间人-壳公司"的信息不对称问题与交易风险负担不合理问题，集中体现为交易失败与沉没成本。反应为裁判结果，即赔偿金融公司所支付调查成本，"垫资"一说与裁判无关。这一点与之前分析的文章类似，均存在请求权竞合责任，并通过弥补资金亏损方为救济限度。
（二）借壳上市不可抗力与尽职调查
本案中关于借壳上市相关协议中不可抗力的认定是纠纷的第二焦点。在附条件合同之属性中所附条件并非有借壳方、金融公司等中介机构所控制，依靠公司内部决议；但该条件是否通过是否属于不可抗力并不确定，通过对尽职调查、沟通协商（电话、书面）等方式可以初步了解，信息闭塞则扩大尽职调查或交易风险，此合同风险之一，不属于通常合同纠纷关于不可抗力定义，以我国《民法通则》第一百五十三条规定"是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况"，实务中通常为自然灾害、社会事件等。对于公司类案件，了解公司内部章程、公司决议（股东会决议、董事会决议）是重要审查内容，若界定为不可抗力则不符合实务与理论界一般观点，且弱化审查权责。
如上图所示，实体方框中借壳公司与金融公司之间通过具有居间性质合同约定有关服务与资金事项，目的包括提供有关信息与促成本次商业交易，属于整个交易中信息对称阶段，即此二者就有关信息进行共享，以履行居间合同约定权利义务。但本次纠纷中未见金融中介公司与目标公司、目标公司与借壳公司、借壳公司与金融中间公司之间关于本次关键信息--上文剖析属于公司问题应当关注事项，导致交易中信息风险。
对此，应当尽可能在尽职调查阶段获得的信息、对价，通过协议形式约定，由于涉及多方，尤其加入中介机构，应针对不同阶段发生"对价-信息"进行风险匹配与责任约定，以共同促成交易；对于因机构或公司内部因素（如业务风险、调查范围、执业准则等）导致交易无法完成。应由内而外结合同行规则予以风险审查、对合同进行系统设计，较为系统地隔离内部治理风险对外部交易影响。
除了上述商事交易的错综复杂与合同约定的模糊、不确定性，我国现有裁判体系关于合同风险的分配体现了意思自治原则与弥补经济损失方作为裁量准则之一。宏观审视本次交易，可以发现有几点可以补救的机会：1、提出美国方面曾为了合并成功要求从1050万股下调到850万股，但遭到反对；2、中介公司投入尽调成本未见得获得壳公司的回应与交易对方风险负担，使得交易呈现出资金投入方的步步紧逼、中介机构的分秒必争与壳公司的悠然自得，并不能有效降低在交易各个阶段的信息不对称问题，法律审查与促成交易的思维被无形割裂，究竟背后的动因来自疏忽还是其他因素，需要反思商事律师角色定位与如何提供更优法律意见。
四、内、外部风险的合同规制
综合两篇文章与经典案例可以初步发现有涉借壳上市纠纷合同中存在两大类风险：内部风险与外部风险。前者以企业内部决策风险、经营者或管理者道德风险、资金监督等为主要内容；后者以不可抗力、政府行为或其他外部人因素导致交易无法实现的风险。区分上述风险并借助合同以隔离风险、确定权利义务、明确合同性质并以此为基础分配各方促成交易的义务等。
具体来说，商事律师在合同设计过程中应当尽可能注意以下几点：
1、隔离目标公司、交易相对方或合同缔约方内部风险，详尽约定内部决议、内部管理权限问题等导致合同无法全部或部分履行，降低借壳上市失败风险，尤其在对赌类中应充分通过列举式、概括式条款提高对方注意义务；
2、对于外部风险，应当通过"成本-信息"模式、结合具体交易所涉商业环境、交易主体关联等，合理分配各阶段权利、义务，降低因信息不对称导致交易失败或错失谈判、磋商机会，合作中掌握合法证据与关联信息以充分应对风险；
3、就合同设计、修改与后续变更事宜，应通过尽职调查、证据采集、双方合作意向与更多信息，及时判断、行驶抗辩权以降低后续失败交易风险。
而上述几点并非割裂，贯穿于整个交易全局。
实习编辑/雷彬