本文由作者向无讼阅读独家供稿，转载请注明作者和来源
民商事仲裁以它独有的特性如自愿性、专业性、灵活性、保密性、快捷性、经济性、独立性等，吸引了众多民商事主体选择仲裁方式解决纠纷。民商事仲裁和诉讼作为解决平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益等民商事纠纷的两种途径在司法实践中广泛存在并且各自发挥着重要作用。在我国实行的是或裁或审制度，当事人的之间的书面仲裁协议只要是合法有效，便排除了法院的诉讼管辖，当事人只能通过仲裁解决纠纷。仲裁机构依法作出的裁决书，一裁终局，具有法律效力，当事人均应依法履行。可见仲裁协议是否合法有效便是区分仲裁机构与人民法院对具体案件是否具有管辖权的关键，也是民商事活动参与人能否实现高效解决纠纷目的的关键。那么，仲裁协议有哪些成立生效要件、审查仲裁协议的主体及冲突有哪些、如何审查仲裁协议、民商事活动参与人应当如何应对审查冲突，笔者将在本文中作尝试论述。
一、仲裁协议的成立生效要件
1、仲裁协议需采用书面形式。根据我国2012年8月施行的《民事诉讼法》第一百二十四条第二款、第二百七十一条第一款、1995年9月施行的《仲裁法》第十六条第一款的规定，仲裁协议包括当事人在合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议，由此可见，仲裁协议应当采用书面形式订立。当然，书面形式的内涵很广，根据1999年10月施行的《合同法》第十一条和2006年9月施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》（以下简称《仲裁法解释》）第一条的规定，书面形式包括合同书、信件、数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。
2、仲裁协议内容需明确、具体、可执行。根据《仲裁法》第十六条第一款的规定，仲裁协议应当具有下列内容：请求仲裁的意思表示；仲裁事项；选定的仲裁委员会，对此，当事人需在仲裁协议中有愿意选择哪家仲裁机构对什么事项进行仲裁的仲裁的意思表示，这样才是一个完整、可被执行的仲裁协议。仲裁实务中经常有仲裁协议约定合同履行争议由某市的仲裁委员会仲裁，这其实是极其不严谨的表述。仲裁可解决合同争议，而合同争议包括基于合同成立、效力、变更、转让、履行、违约责任、解释、解除等产生的争议；另某市的仲裁委员会极有可能指向两家仲裁机构，例如北京市就有北京仲裁委员会和中国国际经济贸易仲裁委员会，如果当事人不能进一步达成补充协议，根据《仲裁法解释》第五条，仲裁协议无效，不能实现当事人的预期合同目的。在此需要注意的是，仲裁机构的名称均无“××市”的字样，民商事主体在仲裁协议中应准确约定仲裁机构名称。
3、仲裁协议中选择仲裁的事项必须是合同纠纷和其他财产权益纠纷。《仲裁法》第二条规定，平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁，此规定明确限定了民商事仲裁的范围，故仲裁协议约定的仲裁事项必须是合同纠纷和其他财产权益纠纷，超出该范围，仲裁机构无权管辖。同时《仲裁法》第三条否定性列举“婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；依法应当由行政机关处理的行政争议”、《劳动争议调解仲裁法》规定劳动争议由劳动争议仲裁委员会和人民法院处理、《农村土地承包法》规定农村土地承包经营争议由农村土地承包仲裁机构和人民法院处理，对于上述争议，仲裁机构亦无管辖权。
二、仲裁协议审查的主体
根据《仲裁法》第五条规定“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。”，仲裁协议的效力是区分具体案件是进行民商事仲裁还是诉讼的关键，那么由谁来审查判断仲裁协议是否合法有效呢？
1、仲裁机构、仲裁庭
根据《仲裁法》第十九条第二款、第二十条第一款规定，仲裁机构及仲裁庭是有权确认合同效力的。至于何时由仲裁机构、何时由仲裁庭行使审查判断权，则根据仲裁机构的仲裁规则来确定。根据《武汉仲裁委员会仲裁规则》第十一条第五款、《黄石仲裁委员会仲裁规则》第十二条第五、六款的规定，仲裁机构受理案件后，如果当事人提出管辖权异议，一般集中在对仲裁协议的效力提出异议，在仲裁庭组成之前，仲裁协议效力由仲裁机构进行审查判断，在仲裁庭组成之后，则由仲裁庭进行审查判断。
2、人民法院
《仲裁法解释》第十二条“当事人向人民法院申请确认仲裁协议效力的案件，由仲裁协议约定的仲裁机构所在地的中级人民法院管辖；仲裁协议约定的仲裁机构不明确的，由仲裁协议签订地或者被申请人住所地的中级人民法院管辖。”，很显然，这一规定确立了中级人民法院对仲裁协议效力审查的普遍规则。
根据2015年2月施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称《民诉法解释》）第二百一十六条的规定，人民法院对当事人以有书面仲裁协议为由提出管辖权异议的应当予以审查，但未明确由哪级人民法院审查，但可明确理解为受理案件的人民法院。根据我国有关法院审级的规定，大部分民事案件均在基层人民法院受理、审理，故《民诉法解释》第二百一十六规定实质上基本确立了基层人民法院对仲裁协议效力审查的例外规定。但是该条规定以列举的方式明确限定了审查的范围：仲裁机构或者人民法院已经确认仲裁协议有效的；当事人没有在仲裁庭首次开庭前对仲裁协议的效力提出异议的；仲裁协议符合仲裁法第十六规定且不具有仲裁法第十七条规定情形的。此条规定前两款规定的仅是程序和形式审查，第三款则是依照《仲裁法》规定进行实质内容审查。
综合《仲裁法解释》第十二条、《民诉法解释》第二百一十六条规定来看，二者存在着理解上、执行上的冲突。为了保证裁判尺度的统一性，《仲裁法解释》要求仲裁协议的效力由中级人民法院审查，《民诉法解释》则实质上赋予了基层人民法院对仲裁协议进行审查的权利。为了规避两司法解释的冲突，笔者认为，可对《民诉法解释》第二百一十六条第二款中“仲裁协议符合仲裁法第十六规定且不具有仲裁法第十七条规定情形的”作限缩性解释，即仲裁协议形式上要具备《仲裁法》第十六条规定的三要件，实质上不能出现《仲裁法》第十七条规定的三种情形。在司法实践中，人民法院对合同中订有书面仲裁协议的民商事纠纷，一般不对仲裁条款或协议作实质审查，直接不予受理，建议其向有关仲裁机构申请仲裁。当仲裁机构审查了仲裁协议效力后，出具了认定仲裁协议无效的书面法律文书后，人民法院才予以受理。这一实践操作方法也印证了上述限缩性解释的合理性。
三、审查仲裁协议的范围
无论是仲裁机构还是人民法院审查仲裁协议，均是按照《仲裁法》及其他相关法律规定审查形式要件和实质要件。只是仲裁机构和中级人民法院需要进行全面审查，而基层人民法院主要进行形式审查。
1、形式要件。主要审查是否有书面的仲裁协议，是否具备《仲裁法》第十六条规定“请求仲裁的意思表示；仲裁事项；选定的仲裁委员会”的三要件。换言之，形式要件审查仅审查仲裁协议是否具有书面形式、仲裁协议的内容是否齐备了《仲裁法》第十六条的三要件。至于是否明确、具体、可执行，是否合法有效则是实质审查的范围。
2、实质要件。实质要件审查则涉及到价值判断（合法性）的问题，主要审查仲裁协议内容是否明确、具体、可执行，是否合法有效、即仲裁协议中是否有争议提交仲裁机构进行仲裁的明确意思表示，仲裁的事项是否明确、是否符合《仲裁法》第二条规定的范围，仲裁协议的订立主体是否具备完全民事行为能力、订立仲裁协议的意思表示是否真实等。
四、民商事活动参与人应如何应对仲裁协议的审查冲突
既然仲裁机构与人民法院、中级人民法院与基层人民法院之间存在仲裁协议的审查冲突，那么作为民商事活动的参与人，如何有效应对和规避上述冲突，为自己赢得效率呢？笔者认为，应该从以下两个方面着手：
1、订立一份明确、具体、可执行、合法有效的仲裁协议，实现合同预期目的。订立仲裁协议时，要注意审查相对人的主体资格，申请仲裁的事项仅限于合同纠纷和财产纠纷、并在此范围内尽可能进行概括约定，上文论述的仲裁协议三要件必须齐备。仲裁实践中，还有当事人直接在仲裁协议中约定是否适用简易程序或普通程序、首席仲裁员和仲裁庭其他的组成人员、适用何种仲裁规则等事项。这些约定均未违反法律规定，是可以倡导的行为。只要仲裁协议合格，那么就不会存在仲裁机构与人民法院关于审查仲裁协议的冲突，便可实现当事人预期的合同目的。
2、诉讼、仲裁技巧操作。万一当事人订立了不合格的仲裁协议，在选择争议解决方式时，除了具备《仲裁法》第十七条情形外，仍应优先选择仲裁。实践中，仲裁机构出于自身信誉和拓展案源的考虑，凡有仲裁协议的，一般会受理案件，只要对方当事人不提异议，则仲裁程序可继续进行。当对方当事人提出异议时，仲裁机构一般会做对方当事人的工作；若对方当事人坚持异议，则仲裁机构则会依法审查、出具不予受理或无管辖权的法律文书。当事人则可依据仲裁机构的法律文书直接向人民法院起诉，诉讼程序便会畅通无阻。但若直接向人民法院起诉，人民法院可能会中止审理，要求当事人到仲裁机构或中级人民法院确认仲裁协议效力后再作处理，这样会极大延宕当事人的时间，影响民商事活动的效率。
五、结语
仲裁协议效力审查冲突的是由于我国《仲裁法》及其他相关法律对审查主体、范围规定不详尽而导致的，最高人民法院为解决司法实践中的具体操作问题，出台了《仲裁法解释》、《民诉法解释》，该二解释又未很好的衔接，可能会给仲裁机构、人民法院造成对仲裁协议效力审查的分歧，我们只能探索《仲裁法》的立法原意和最高人民法院两个解释的旨趣，得出中级人民法院和仲裁机构当然可以对仲裁协议进行实质审查，而基层人民法院除了《民诉法解释》第二百一十六条第三款规定的情形外仅进行形式审查的结论。民商事活动的参与人在明晰上述冲突后，则需认真、慎重对待仲裁协议的签订，确保仲裁协议合法有效，可以实现预期合同目的。
编辑/王林