关于国内银行在其开立的预付款保函下的责任，在《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》出台前，法院依《担保法》、《物权法》有关保证责任的规定进行裁判，此类保函往往被认为属于担保法意义上的保证合同，作为主合同的从合同，效力与主合同密切关联，主合同无效，保函也无效。独立保函司法解释施行后，独立保函不再视为担保法上的保证合同，其效力不受基础合同效力的影响。银行需要特别关注独立保函司法解释施行后保函下的责任承担问题。本文旨在通过一个案例分析银行得以免责的原因，同时讨论银行在独立保函司法解释生效前后法律责任的不同。
文/吴嘉 北京大成（南京）律师事务所
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《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（以下简称独立保函司法解释）于2016年12月1日起施行，解决了长期以来国内交易中独立保函法律适用问题。独立保函司法解释在征求意见稿中仍然存在一个选择项，即独立保函不适用于国内交易。最高人民法院1999年、2007年的两个判例（最高人民法院“湖南机械进出口公司、海南国际租赁公司与宁波东方投资公司代理进口合同纠纷案”。最高人民法院“上诉人湖南洞庭水殖股份有限公司诉被上诉人中国光大银行长沙华顺支行、湖南嘉瑞新材料集团股份有限公司、长沙新振升集团有限公司借款担保合同纠纷案”）也明确否定了独立担保在国内交易中的适用。而国际交易中普遍使用的保函往往遵循国际商会《见索即付保函统一规则》这一国际惯例，以其独立于基础交易为特征。国内司法实践对国际交易的独立保函效力是认可的，但国际交易尤其国际建设工程承包项目往往涉及境内银行的保函，"对国际、国内经济交易中使用的独立保函采用不一样的标准，国内、国际交易划分标准也不明确，使得银行和企业在办理保函业务时陷入两难局面。"（朱宏生：《独立保函司法解释中的讨论焦点》，载“中国贸易金融网”2014年2月18日http://www.sinotf.com/GB/News/1001/2014-02-18/5OMDAwMDE2ODc5OA.html）恰好笔者2016年办结的一个国际建设工程承包案涉及到国内银行在保函项下的责任问题，故结合独立保函司法解释的施行，重新审视保函作为担保合同或独立保函对保函开立方责任的影响问题。
一、案例介绍
A建设公司利用其在沙特分公司获取当地一个建设项目的分包资格，A建设公司又将工程的钢结构部分转给境内B建设公司，根据A沙特分公司与境外承包公司的合同约定，沙特分公司需提供预付款保函，后B公司在境内向C银行申请了第一份最高额1635万元人民币预付款保函，约定该预付款需支付到B公司尾号为35的账户内保函方生效，保函有效期为三个月。沙特分公司预付了258万美元到B公司非约定账户。保函到期一个月后，B公司再次申请同样金额预付款保函，生效条件与第一份保函一样，但沙特分公司未再支付预付款。后B公司未能交付货物，A公司解除合同，并诉B公司及C银行返还预付款及利息，某中级人民法院一审判决B公司返还工程款16246454.36元及利息，判决C银行基于其开立的预付款保函在B公司不能清偿部分的三分之一范围内承担连带责任。
一审法院依据最高人民法院担保法司法解释第八条"主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一"的规定，认为主合同即沙特分公司与B公司之间的钢结构分包合同因涉违法分包应属无效，但C银行作为担保人，在向原告出具保函时对主合同未尽到基本的审查义务。主合同经分包单位二次分包，C银行知道或者应当知道该合同为无效合同，在此情况下依然出具保函就主合同项下的预付款承担连带保证责任，存有一定过错，故判决C银行承担B公司就该笔预付款不能清偿部分三分之一的保证责任，一审判决未涉及保函是否重新开立及保函是否满足生效条件的问题。
A公司、C银行均提起上诉，A公司认为主合同有效，C银行认为保函未生效，其不应承担保证责任。后二审法院判决认定主合同有效，B公司承担合同解除的责任，但驳回A公司对C银行的诉讼请求，C银行全部免责。
二审改判的主要事实认定与理由：C银行先后出过两份保函，第一份预付款保函由于约定生效条件未成就而未生效（预付款实际支付至非约定账户，保函金额为人民币，实际预付款美元且金额少于保函约定金额），第二份保函为新开立保函，非展期保函，由于约定的生效条件未成就而未生效，故银行无需承担保函责任。
由于本案涉外建设工程承包环节复杂，国内钢结构转包合同是否属于违法转包而无效，一二审法院观点迥异，业界也存在一些争议，故关于主合同效力问题另行讨论，仅讨论该案预付款保函的相关问题。
二、担保法下保函法律性质及银行责任
1、担保法下主从合同关系
按照《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）、《中华人民共和国担保法（以下简称担保法）》的相关规定，保函在国内贸易中一般不被认为具有独立性，而仍然视为主合同的从合同，虽然形式上是看是银行单方出具的，不过在受益人接受时可以视为构成保函的合意。《担保法》第五条规定"担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。"《物权法》第一百七十二条规定"设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。"《物权法》第一百七十八条规定："担保法与本法的规定不一致的，适用本法。"
也即《担保法》本来允许当事人约定担保合同的独立性，但《物权法》仅允许法律另有规定除外，这里的法律作狭义理解应指全国人大制定的法律。同时明确担保法与本法规定不一致的，适用本法，"排除了独立保函作为法定担保方式的可能。"（周林飞：“国内交易中独立保函的前世今生”，载“广州金鹏律师事务所”微信公众号2016年11月23日）独立保函司法解释明确其依据《担保法》制定，未提及《物权法》，是否可以理解为特别法优于普通法规则从而担保物权规定上优先适用《担保法》，有学者认为"担保法关于担保物权的规定，相对于物权法总则及担保物权编的一般规定，应属特别规定。"（何志：《担保法判解研究与适用》，人民法院出版社2010年出版。 ）
2、保函续期与新开的区别，银行应严格内部风险控制，不能将两个程序混同操作
本案中预收款退款保函约定"如保函申请人违反上述合同或协议（指主合同）约定而未退还预付款，我行将在收到本保函原件及符合下列全部条件的索赔通知后十个工作日内支付索赔金额：（一）索赔通知必须以书面形式……；（二）索赔通知必须同时附有：1、一项书面声明，……；2、证明保函申请人违反上述合同……；（三）索赔通知必须在本保函有效期内到达……""本保函项下的合同或基础交易不成立、不生效、无效、被撤销、被解除，本保函无效；保函申请人基于保函项下的合同或基础交易或其他原因的抗辩，我行均有权主张。""本保函在全部满足以下条件之日生效：1、本行负责人……签字并加盖公章；2、预付款已足额支付到以下账户（指定账号、户名）"
由于本案中先后有两份预收款退款保函，双方对后一份保函是前一份保函的延续还是新开保函，两份保函是否生效争议很大。法院也对银行在此类保函中承担的内部监管责任要求银行方面说明。
本案中第二份保函是在第一份保函到期一个月后经B建设公司申请开立，银行内部对第一份保函做了表外科目销记处理，收回了第一份保函原件。银行续期保函的操作流程是完全不同的，如果是续期，意味着两份保函间不会出现一个月空档期。故案例中第二份保函确实为新开保函。笔者认为银行在实际操作中财务上界限清晰，但法律上两份保函的关系未以协议方式明确，从而产生较大争议。
3、案例中保函适用担保法属于从合同，效力依据主合同效力确认，但其本身的生效条件首先应满足
新保函的生效条件之一仍然是预付款1635万元足额支付到约定账户。A公司收到第二份保函后并未另行汇款，笔者认为除非双方约定，否则前一次预付款不能当然认为是第二份保函项下预付款。
保函业务与一般贷款业务的不同，银行保函一旦生效则银行承担无条件付款的责任，因此保函会约定生效条件，银行只对满足生效条件的保函承担约定条件成就时无条件付款责任。而贷款合同一般在签署后即生效，银行基于合同约定发放贷款。
保函业务中银行主要审核的是申请人资信、反担保情况，若涉及外汇结汇，外汇业务部门审核的是有无贸易合同、有无违反外汇监管的情形，在客户申请结汇时，银行并不会因为该结汇涉及保函业务，而审核保函生效条件是否被满足，国家法律法规和银行业业的规范流程没有对保函业务涉及资金的监管要求，也即银行没有对保函项下资金进出有任何监管责任。由于申请人与外方有真实业务往来，而汇款名目上写的是材料款，因此银行只要审核该结汇符合外汇监管要求即可以办理。预付款如何支付非银行审核范围，如果客户同时有多笔往来，只要不是支付到指定账户，均不会触发保函生效条件，但客户仍然可以按其正常业务使用这些款项。银行不会也没有义务核实保函项下预付款有无按约定汇到指定账户。作为受益人则应当关心保函是否生效。本案中A公司在实操中的问题也是其并未注意到第二份保函为新开保函，因此也未对新保函生效条件另行约定。但A公司认为前一次预付款即构成新保函预付款的辩称并无事实和法律依据。钱为种类物，以材料款名义支付的款项是否构成预付款，应结合汇款途径、方式、约定款项用途分析。
本案中其实还存在保函申请人欺诈，受益人知道或应当知道的问题。《担保法》第三十条规定，主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，保证人不承担民事责任。担保法司法解释第四十条规定，主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，按照担保法第三十条的规定处理。当然证明保函欺诈需要提供的证据要求还是比较高的。本文暂不展开讨论。
三、独立保函司法解释实施后银行责任初探
独立保函司法解释施行后，各家银行若需要在国内交易中使用独立保函，则对相关条款需要修改，题述案例保函中合同或基础交易不成立、不生效、无效、被撤销、被解除，本保函无效的条款显然不再适合用于独立保函。而该保函关于索赔单据的描述其实符合见索即付独立保函的特点，这两个条款在一份保函里主要原因在于银行仍然遵循《担保法》保证合同规定规制保函，因此既要满足商务上见索即付的独立性要求，又约定主从合同效力规则以规避自己的风险。独立保函司法解释的施行化解了上述矛盾。当保函具备"'两个必有'和'三个选择'，即：必有索赔单据、必有最高金额；选择见索即付、或选择独立规则、或选择独立承诺。"（李钦、崔海涛：“对独立保函新规的例证探析”，载《中国外汇》2016年12月16日网络版，原载《中国外汇》2016年第24期。）则构成独立保函。
独立保函制度旨在维护金融机构保函的稳定性，将保函与基础交易分离。从经济效益角度，银行开具独立保函更容易被市场所接受，可以促进交易的进行。独立保函的风险及收费也相对高于非独立保函。这也是国际业务中独立保函一直受到普遍欢迎的原因。因此当国内业务也允许独立保函的存在，银行需要平衡业务与风险的关系，既不能因为厌恶风险仍然采用非独立保函，从而可能丧失竞争优势，也不能为了做业务，全面开立独立保函，从而导致风险的增加。银行的风险管理应当关注两者间的平衡问题，找到业务与独立保函间的有效平衡机制。对客户资质好，合作期限长，业务模式成熟的提供独立保函服务是顺应时代发展需求的做法。银行完全可以借鉴国际业务中独立保函的做法，完善国内独立保函流程、制度。
四、关于保证人三分之一责任问题
本案一审法院判决主合同无效，保函无效，银行承担三分之一责任，本文虽主要讨论独立保函问题，但银行责任认定问题存在定式思维值得探讨。
1、担保人过错问题
担保法司法解释第八条规定"主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。"
一审法院认为，银行知道或应当知道分包合同依据我国法律的有关规定系无效合同，在此情况下依然出具保函，存有一定过错，一审法院的认定属于以法律专业人士的思维要求当事人"知道或应当知道"涉案合同的法律性质，而不是以当事人从事的领域在当时所处的环境及认知条件下能够预见到的法律后果进行判断。
"所谓担保人无过错，指担保人对主合同的无效状态不知也不应知，或担保人未对无效主合同的成立起过中介、促使的作用。需要区分的是，担保人的过错不是指担保人在主合同无效上的过错，这与一般缔约过失责任中的过错有一定的区别。因为主合同的当事人是债权人和债务人，担保人不是合同当事人，主合同无效不应当要求非合同当事人的担保人承担无效结果，无效结果应当由债权人和债务人承担。"（曹士兵、金剑锋：《担保法司法解释中的几个重要问题》，载《人民司法》2001年第1期。）
此外，最高人民法院"关于樊东农行是否存在过错的问题。在主合同无效导致担保合同无效的情形下，担保人并非主合同的当事人，主合同无效不应当要求非合同当事人的担保人承担无效结果。因此，担保人的过错不应是指担保人在主合同无效上的过错。担保人的过错应当包括：担保人明知主合同无效仍为之提供担保、担保人明知主合同无效仍促使主合同成立或为主合同的签订作中介等。"（最高人民法院（2005）民四终字第21号江北中行与樊东农行等信用证垫款纠纷案。）
本案中，预收款退款保函、履约保函对于银行来说，审核重点是资料合规完整性，企业有无履约资质，对企业经营和履约能力确定符合要求后予以开立。银行后期管理主要针对企业的主体经营状况做判断和决策。本案分包合同的效力是争议焦点之一，且针对主合同效力问题一二审法院观点迥异，银行在出具保函时更无法判断分包合同是否无效。此外，主合同签署在前，保函开立在后，也不存在银行明知主合同无效仍促使主合同成立或为主合同签订作中介等情形，因此银行并无过错，无效结果应当由债权人和债务人承担，从此点来看银行也不应承担责任。
2、三分之一责任问题
有关主合同无效，担保合同无效时，担保人承担民事责任的范围，《担保法司法解释中的几个重要问题》中阐述了司法解释中担保人承担三分之一责任的含义："《解释》第８条规定担保人在有过错时，应当承担民事责任，责任的上限是债务人不能清偿部分的三分之一。仍然需要说明的是：（１）上限定三分之一是因为主合同无效时，债权人、债务人原则上均有过错，即使债权人或债务人任何一方没有过错，担保人有过错，因担保合同无效是主合同无效所致，担保人的责任原则上不应当超过主合同当事人的责任。对债权人的损失，以债权人、债务人、担保人作为三方，按照均分计算的结果，担保人承担的责任份额为三分之一。（２）三分之一作为上限，不要求所有案件中都按照三分之一判，只要不超过三分之一，就符合司法解释的精神。在三分之一以下，具体判多少，视担保人与债权人的过错大小定。（３）作为上限的三分之一，是债务人不能清偿部分的三分之一，而不是债权人全部损失的三分之一。"（曹士兵、金剑锋：《担保法司法解释中的几个重要问题》，载《人民司法》2001年第1期。）
司法实践中当出现主合同无效，担保合同无效时，多判担保人承担三分之一责任，笔者认为虽然看似公平，但就具体案件也确实可能出现担保人对主合同无效并无过错或过错甚小而被判承担三分之一责任的情况，因此法院还是应当结合具体案件事实决定责任的比例分担，在有证据证明银行对主合同无效无过错或过错少的，应考虑判决银行不承担或少承担责任，不应以三分之一作为固定比例认定责任。
编排/雷彬
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