本专栏由作者包一明主理，定期选评《最高人民法院公报》刊登的民商事案例，以第三方视角对案例进行深度解析，梳理审判思路，发掘审判技巧，提示诉讼风险，商榷理论争议。为广大案例研究爱好者提供参考（案例中主体均为化名，文中观点与作者单位无关）。

 

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委托人、受托银行与借款人三方签订委托贷款合同，由委托人提供资金、受托银行根据委托人确定的借款人、用途、金额、币种、利率等代为发放、协助监督使用并收回贷款，受托银行收取代理委托贷款手续费，不承担信用风险，其实质是委托人与借款人之间的民间借贷。《最高人民法院公报》（2016/11）

将金融机构参与的委托贷款协议纠纷认定为民间借贷纠纷，这一认定对企业诉讼风险的影响是极为深远的，最大的一方面是违约金和利息的天花板问题，此时违约金和利息的之和不能超过年利率24%；其次是证据的认定问题，借款事实特别是借款数额的认定，往往是民间借贷纠纷中争议焦点的集中区，在当事人选择委托贷款时，将有效根据金融机构的转账记录等作为事实认定的核心依据。

【核心法条】

1.《合同法》第四百零二条规定：受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。

2.《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十七条：当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。

3.《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条：当事入主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。

4.《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条：出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24％的部分，人民法院不予支持。

5.《关于认真学习贯彻最高人民法院<关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定的通知》第三条第三项：本《规定》施行后，尚未审结的一审、二审、再审案件，适用《规定》施行前的司法解释进行审理，不适用本《规定》。

6.《诉讼费用交纳办法》第十二条第一款：诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。

7.《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款、第二款：诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。

【案情简介】

2013年9月27日，长证基金、武汉分行与海欣公司签订《委托贷款合同》，约定长证基金委托武汉分行向海欣公司贷款6．3亿元，借款用途为城中村改造项目，借款分两期发放，海欣公司将拥有的K1和K5两宗土地抵押给武汉分行后，发放第一期借款4亿元，海欣公司将拥有的K2、K3、K4三宗土地抵押给武汉分行后，发放第二期借款2．3亿元。借款期限为四年，第一年至第三年的贷款利率为年利率16％，第四年的贷款利率为年利率18％。合同还约定了罚息的条件，委托人对逾期的借款从逾期之日起在约定的借款利率基础上上浮50％计收罚息，直至本息清偿为止“。嗣后，武汉分行与海欣公司签订了《抵押合同》，担保范围为主合同下全部债权，包括但不限于本金、利息、违约金、赔偿金、债务人应向借款人支付的其他款项、武汉分行实现债权和担保权利而发生的费用。

合同签订后，海欣公司如约办理了K1和K5土地使用权的抵押手续，2013年12月12日，长证基金通过武汉分行向海欣公司发放了第一期委托贷款4亿元。海欣公司于2014年3月21日通过武汉分行向长证基金支付利息1600万元。海欣公司未办理K2、K3、K4地块及在建工程的抵押登记，武汉分行亦未发放第二期2．3亿元借款。海欣公司后出具承诺函，承诺以其自身其他债权作为担保，按期归还所欠贷款及利息。

长证基金提起诉讼，主张海欣公司未按《委托贷款合同》及《抵押合同》的约定办理K2、K3、K4地块土地使用权及在建工程抵押，且抵押的在建工程大部分被出售，已构成违约，请求判令：1．终止《委托贷款合同》的履行，提前收回借款。2．海欣公司偿还借款本金4亿元及利息1618万元(利息自2014年3月22日至6月21日按年利率百分之十六计算)，并自2014年6月22日起按年利率16％×(1+50％)计算至本息还清时止。3．海欣公司应《抵押合同》的约定承担违约责任，并支付违约金1．26亿元。4．被告承担本案全部诉讼费用。

海欣公司辩称：1.长证基金未发放剩余2．3亿元贷款构成违约。致使项目资金出现困难，给海欣公司造成重大损失，对《委托贷款合同》的解除也应承担责任。长证基金的借款损失就是利息损失，约定年利率16％足以弥补。2.《承诺函》系长证基金出示的证据，按照谁主张、谁负担的原则，应由长证基金承担鉴定费用。且海欣公司有多枚印章，海欣公司《承诺函》印章与送检材料印章不真实并不能说明就为虚假。此外，虽向长证基金提供过《承诺函》，但不能确定进行鉴定的《承诺函》系海欣公司提交的那份《承诺函》。

【裁判结果】

一审法院认为：本案《投资合作协议》、《委托贷款合同》、《抵押合同》《连带保证合同》，是各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的禁止性规定，应当认定为合法有效。根据《合同法》第402条，因海欣公司明知委托贷款系长证基金委托武汉分行发放的事实实，《委托贷款合同》直接约束长证基金和海欣公司，长证基金可以自己名义直接向海欣公司主张权利。

 

海欣公司未按约定办理K2、K3、K4地块及在建工程的抵押登记、未按合同约定的按季度支付利息，支付2014年一季度利息后，自2014年3月22日起未付利息，构成违约，长证基金请求终止合同履行、提前收回贷款符合《投资协议》《委托贷款合同》中的约定。长证基金的损失，即长证基金可以合法预期从本案交易中获取的收益，应当以已经发放的4亿元为基数，按双方约定的年息16％计算至长证基金起诉请求终止履行合同之日止，此后的利息按照约定的逾期利息计算。长证基金请求按照抵押合同约定的委托贷款本金的20％支付违约金1．26亿元，因上述利息已经足以弥补长证基金因解除合同遭受的损失，对该项诉讼请求原审不予支持。

判决：1.解除《委托贷款合同》。2.海欣公司偿还委托贷款本金4亿元并赔偿利息损失。3.长证基金有权就抵押合同中约定的房屋折价或者拍卖、变卖价款优先受偿。4.案件受理费2752700元，保全费5000元，共计2757700元，由海欣公司负担2206160元，长证基金负担546540元，鉴定费110000元由长证基金负担。

二审法院认为：1.海欣公司对《委托贷款合同》的解除应承担违约责任，原审判决逾期利息也是违约责任承担的一种方式，原审判决综合约定的违约金、罚息等因素酌定海欣公司按照年利率24％承担利息损失，并不明显高于市场融资成本，对海欣公司并无不公。《民间借贷司法解释》施行后，本案尚未审结，因此关于利息、违约金等问题不应适用该司法解释，但根据《合同法司法解释二》合同法>第二十七条、第二十九条规定精神，对民间借贷中逾期利息和违约金等明显过高的，在当事人请求予以适当减少的情况下，也可参照《民间借贷司法解释》确定的年利率24％司法保护上限进行调整。

 

长证基金在原审判决年利率24％逾期利息基础上另外依照合同约定主张1．26亿元违约金，该主张实质是要求逾期罚息和固定违约金并行。长证基金因违约遭受的损失主要是利息损失，因长证基金并未提供证据证明其实际损失超过原审判决确定逾期利息，故对其关于海欣公司应当在原审判决确定的逾期利息基础上再给付1．26亿元违约金的上诉请求，本院不予支持。

 

2.11万元鉴定费问题。本院认为，诉争11万元鉴定费虽系对海欣公司《承诺函》的鉴定而发生，但鉴定结论没有确定《承诺函》系海欣公司出具，故海欣公司不应承担鉴定费用。但因海欣公司认可其向长证基金提交海欣公司《承诺函》的事实，长证基金在诉讼中没有理由不提交该海欣公司《承诺函》以支持其诉讼主张，海欣公司对关于鉴定的《承诺函》与其向长证基金提交的《承诺函》不一致的抗辩主张应承担相应的举证责任，否则应承担不利的后果。由于海欣公司对其抗辩主张没相应证据支持，故对长证基金关于该11万元鉴定费用应由海欣公司承担的上诉主张，本院予以支持。

 

判决：1.维持一审法院第1-3项的判决；2.鉴定费110000元由武汉中森华世纪房地产开发有限公司承担。

【裁判思路评价】

1.本案对有金融机构参与的委托贷款合同关系认定为民间借贷法律关系，具有典型性。

在民商事审判实务中，确立请求权基础，是法官要解决的首要问题，如果对请求基础或者系争法律关系判断失误，则剩下的诉讼程序和实体审判均变成了空中楼阁，正确的裁判结论也无从谈起。本案中，最高法院认为长证基金、武汉分行与海欣公司三方签订《委托贷款合同》，是由长证基金提供资金，武汉分行根据长证基金确定的借款人、用途、金额、币种、期限、利率等代为发放、协助监督使用并收回贷款，兴业银行武汉分行收取代理委托贷款手续费，并不承担信用风险，上述行为实质是长证基金与中森华房地产公司之间的民间借贷。

金融机构参与的委托贷款合同纠纷，是我国审判实务中常见的纠纷形式，对该类纠纷的请求权基础，各地法院的认定存在争议，在民间借贷司法解释出台之前，很多法院认为该协议因属于企业间的拆借而归于无效，也有法院认为因委托贷款业务也受到金融监管，故应认定金融借款纠纷。

关于贷款委托，《贷款通则》（96年版）第七条规定：“委托贷款，系指由政府部门、企事业单位及个人等委托人提供资金，由贷款人（即受托人）根据委托人确定的贷款对象、用途、金额期限、利率等代为发放、监督使用并协助收回的贷款，贷款人（受托人）只收取手续费，不承担贷款风险。”近年来，受当前经济形势影响，实体经济经营较为困难，不少非金融企业为了寻找资金投资渠道，加之银行等金融机构受信贷规模限制，本身的信贷资金有限，而从事委托贷款业务，不仅能收取手续费还不用承担风险，贷款委托。

根据《民间借贷司法解释》第一条，民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。笔者认为，在民间借贷合同司法解释出台后，金融机构参与的委托贷款纠纷，企业间拆借资金的行为具备了正当性基础，认定为民间借贷关系较为妥当。第一，从实质要件判断，委托贷款合同法律关系中，金融机构仅仅作为代理人，其在借款人的选择，资金用途，利息和违约金确定的等方面，完全是按照委托人的意思行事，信用风险金融机构也不承担，第二，从微观上合同交易的利益平衡来看，认定为民间借贷关系，当事人之间的权利和义务是对等相当的，第三，从宏观业务监管的风险大小来看，一旦发生借款纠纷，也并不波及金融自身的信贷资金。第四，反面来讲，如果认定为金融借款合同，则在处理罚息和违约金的问题上，也会面临权利来源的重大挑战，在有金融机构参与的委托贷款合同纠纷中，利息数额的认定问题，已成为此类案件的争议热点，合同法对利息的约定过于简单，且合同法114条赋予的法院对违约金数额的自由裁量权，引发诸多争议，随着民间借贷标的额的逐年攀升，任何对罚息或违约金的微调，都可能是大额资金，这种不稳定和不可预测性，若按民间借贷纠纷认定，则不论是罚息亦或违约金，其或得支持的总数也不会超过本金的24%，这对明晰产权，树立司法权威具有积极意义。

本案就是在这一思路下审判的，二审法院首先定性，逾期利息和违约金的同质性，长证基金因违约遭受的损失主要是利息损失，即到期不能支付的贷款后产生的逾期利息或违约金就是一种利息损失。而在《民间借贷司法解释》中，关于这一损失，规定有年利率24%的天花板，这样，在民间借贷的自由裁量中，关于违约金和逾期利息的调整就有了明确的依据。总之，将有金融机构参与的委托贷款纠纷按民间借贷纠纷来认定，无疑是妥适的。实践中，存在多种类型的理财产品，从实质来判断，往往是银行作为居间人或者委托人的民间借贷合同，本案最高法院对资金的使用作为判断民间借贷的参考，具有典型性和指导性。

2、对鉴定费承担方的判决，说理不够充分。

跟案件的标的额相比，鉴定费用虽只有区区11万元，但涉及的诉讼程序和审判技巧，值得推敲。

就这11万的负担，二审法院改判由海欣公司承担。理由是因海欣公司认可其向长证基金提交海欣公司《承诺函》的事实，长证基金在诉讼中没有理由不提交该海欣公司《承诺函》以支持其诉讼主张，海欣公司对关于鉴定的《承诺函》与其向长证基金提交的《承诺函》不一致的抗辩主张应承担相应的举证责任，否则应承担不利的后果。实际上，海欣公司对出具过《承诺函》的事实形成了自认，但由于没有提出证据证明抗辩主张，这一不利的后果应表征在事实认定上，即认定长证公司提交的《承诺函》即为真实的。此时，问题只是解决到了承诺函推定为真的事实认定层面，但鉴定费给付规则的依据未有说明。兹作讨论：

《诉讼费用交纳办法》（2007年）第十二条规定，诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。对该条的理解和适用，实践中存在较大争议。有的法院认为，关于诉讼费用，就是指应当向法院交纳的费用，由于鉴定费由主张鉴定的当事人直接交付给鉴定机构，故在诉讼中就此问题不再裁决，当事人在诉讼请求中列明的，即以谁主张谁负担的原则判决。有的法院认为，关于鉴定费用，应当属于诉讼参与人辅助诉讼的费用，显然鉴定费属于诉讼费用的范畴。

 

这里的“谁主张、谁负担”，只是说一方当事人为维护自己的利益，在诉讼过程中引入第三方主体欲证明自己诉讼请求的合法性，并期望据此使法官形成有利于自己的心证。此时法院判决还未作出，对于申请鉴定一方当事人的诉讼请求能否得到支持还处于不确定状态，此时当然应先由申请方交纳鉴定费用，但是根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿负担的除外。部分胜诉的，人民法院可以根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。因鉴定费用属于诉讼费用，当然也应根据第二十九条的规定确定最终由谁来负担。

在最高法院的判决中，采用第二种观点的更为常见。笔者认为，从必要性、合理性和可预测性来讲，采用第二种裁判规则，即鉴定费属于诉讼费，分担规则按《诉讼费用交纳办法》29条来确定是较为合适的。首先，有助于减少当事人的诉累，在新的《诉讼费用交纳办法》施行后，有的法院将鉴定费排除在诉讼费用之外，在判决中就此问题回避裁决，并不利于矛盾的解决，甚至在鉴定费用较高的情况下，又造成当事人就鉴定费的分担问题又重新起诉的情况，大大增加了当事人的诉累，况且起诉鉴定费可能因构成重复起诉而被驳回。其次，采用以胜诉和败诉作为费用分担的规则，将大大增加费用承担的可预测性，同时有利于根据利益平衡原则作出合理的分担，有助于增加当事人的认同感。

具体到本案，鉴定费证明的事实要件为因海欣公司承担举证不利后果，推定长证公司提交的《承诺函》应当是真实的，由于在这一诉讼主张上，长证基金得到了二审法院的支持而获得了这部分的胜诉，法律适用时，按鉴定费用纳入诉讼费用的裁判方法，该鉴定费用应当由海欣公司负担。

 

 

编排/谢昊

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