文/龚家勇律师 葛林飞实习律师 浙江金道律师事务所

本文由作者向无讼阅读独家供稿，转载请联系无讼阅读小秘书（wusongyueduxms）

前言：民商事诉讼中的执行难问题，不仅是法律人的难题，也日益成为一个严重的社会问题。恶意债务人通过转移、隐匿财产，“金蝉脱壳”等方式躲避执行，严重损害了债权人的权益，也影响了经济秩序的稳定。

笔者代理的一起执行案件中，常规方法用尽，仍不能有效执行，且法院裁定终结执行，案件陷入僵局。只得另辟蹊径，一边向法院申请债务人破产清算，一边与债务人谈判，分析利益，逼迫债务人与债权人和解，债务人主动履行后，债权人再撤销破产清算申请。通过上述方式，债权人成功执行到大部分财产。

笔者将这一执行策略的思路、步骤、注意事项等作一小文，抛砖引玉，供法律人参考。

一、基本案情

债务人系一家混凝土公司，向债权人采购碎屑，用于生产，但货款经常拖欠。债权人催讨无果后向法院提起诉讼，法院判决债务人向债权人支付货款855098元及相应利息。

判决生效后，债务人未履行，笔者代理债权人于2016年1月7日向法院申请强制执行。法院采取各种执行措施，无法执行到财产，亦无法查到任何财产线索，故于2016年7月4日发出《执行裁定书》，以无财产可供执行为由，裁定终结执行。

经查，债务人的注册资本金为3000万元，其2014年的年报显示负债总额6232.580025万元（2015、2016年的年报未查到）。截止2016年7月2日，债务人有10个被执行案件在网上公示，被执行总金额达46146646.34元。

但是，经笔者对债务人混凝土生产基地的现场调查，混凝土设备还在正常运转，债务人实际仍在正常生产经营，资金很可能是用其他主体账户，而不是通过债务人自己的账户运转。所以，笔者和当事人商议后，决定向法院申请债务人破产清算，以此作为与债务人谈判的筹码，逼迫对方与我方和解，主动履行了裁判义务。

二、申请破产清算

（一）提出破产清算申请的条件。

根据《破产法》第二条规定：“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务……”；

同时，根据《破产法》第七条规定：“债务人有本法第二条规定的情形……债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请……”。

所以，只要满足债务人“不能清偿到期债务”这一条件，债权人即可向法院申请对债务人进行破产清算。至于怎么证明“债务人不能清偿到期债务”？根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（一）第二条规定，须同时符合下列三个条件：

1、债权债务关系依法成立；

2、债务履行期限已经届满；

3、债务人未完全清偿债务。

在笔者代理的案件中，因案件判决生效，且法院已裁定终结执行，故拟好《破产清算申请书》，将生效《民事判决书》、《强制执行申请书》、《执行裁定书》（终结执行）、债务人其他被执行案件情况、债务人的资产负债情况、主体资格等材料作为证据附后，即可作为申请破产清算材料。

（二）法院受理的类似案例。

法院收到《破产清算申请书》及证据材料后，根据《破产法》第十条规定：“债权人提出破产申请的，人民法院应当自收到申请之日起五日内通知债务人。债务人对申请有异议的，应当自收到人民法院的通知之日起七日内向人民法院提出。人民法院应当自异议期满之日起十日内裁定是否受理。除前款规定的情形外，人民法院应当自收到破产申请之日起十五日内裁定是否受理。有特殊情况需要延长前两款规定的裁定受理期限的，经上一级人民法院批准，可以延长十五日。”

该条是程序上的规定，和民商事案件起诉立案类似，申请人需到被申请人所在地的基层人民法院立案庭递交申请材料，立案庭将材料转交业务庭，由相应地业务庭法官依法审核。

实体上，通过无讼案例检索，类似的债权人因执行不能而申请破产，法院予以受理的案例很多，如：

上述案件均可以打印出来，提交给法院、债权人、债务人，供审查案件及谈判时参考。

三、申请破产清算后，债权人与债务人的博弈

（一）抛出选项：制造博弈。

根据《破产法》第九条规定：“人民法院受理破产申请前，申请人可以请求撤回申请”，第十条规定了法院审查的时间，故从递交申请到法院正式受理至少有十五天的时间，在这段时间内债权人可以请求撤回破产清算申请。

因此，债权人在博弈中的决策就分为两项：撤回破产申请、不撤回破产申请；债务人的决策也分为两项：主动履行、不履行。如下图：

第Ⅰ项：债权人获得全部或部分清偿，债务人避免了破产清算；

第Ⅱ项：债权人未获得清偿，债务人逃避了执行；

第Ⅲ项：债权人不同意债务人的清偿方案，法院有可能受理破产清算申请；

第Ⅳ项：债权人坚持申请破产清算，债务人坚持不履行，法院受理破产清算（注：法院也有可能不受理破产申请，但受理的可能性更大）。

对于债权人而言，使企业破产不是其本意，因为依据《破产法》的相关规定，普通破产债权的受偿顺序排在最末，尤其当存在其他债权人时，最终受偿的比例可能非常低。

而对债务人而言，企业破产是一种注销机制，如同自然人死亡，依靠企业获得的各项社会资源就会随之流失。债务人若是理性人，经过利益权衡后，若企业继续存续的收益大于破产清算的收益，必然会选择与债权人进行和解，履行全部或部分债务，以避免破产清算的结果。

因此，当债务人继续存续的收益大于破产清算的收益时，双方最佳策略组合为第Ⅰ项：达成和解，债权人获得全部或部分清偿，债务人避免破产。最佳策略组合在博弈论里也称为“纳什均衡”，是经济学的一个重要概念，对其他学科都有重要的影响。

（二）谈判：使债务人从非理性人转变为理性人。

“理性人”也是经济学上的一个基本概念，在博弈论中是指具有推理、决策能力并通过选择策略使自己的得益或支付最大的人（参见：《博弈论中理性人假设的困境》，载《经济学家》2003年第4期第99页，作者：潘天群）。

理性人是一个假设的主体，由于现实中情感因素的干扰，很少有人能完全做到理性决策，但理性决策从经济角度对各方是有利的。所以，只有当债务人是理性人时，才能正确的衡量利弊，作出合理的决策。但是，债务人往往不理性，不能正确认识破产清算的可能性、利弊，唯有通过债权人与其不断谈判，分析有可能、利弊，使债务人变得理性，才能促使双方选择最优的决策组合。

谈判的时间必须控制在10天以内，以防止法院的审理期限到期而直接受理，债权人无法撤回破产清算申请。

（三）分析：债务人破产清算的损失。

若法院受理破产清算，债务人的收益是暂时无需履行债务，财产一时不必减少的收益，但损失却有多方面，如：

1、“弃壳”成本。本案债务人是一家混凝土公司，在经营过程中需要获得某些资质，如环保资质、排污资质、混凝土生产资质等，企业只有达到某些硬性要求后才能申请，为此已付出了相当大的资金、时间，一旦破产，已付出的代价将付之东流。债务人的股东、实际控制人若想放弃公司，则免不了已经付出去的各种代价、资质的丧失，这是明显的“弃壳”成本。

2、重建成本。企业破产后，登记在企业名下的财产，包括机器设备和房产地产等在内的所有生产资料，都将被作为破产财产进行拍卖、变卖，依次序偿还所有债务。债务人的股东、实际控制人若想重建，重建成本将大大增加。

3、业务成本。债务人有些业务合同可能正在履行中，若企业破产，所有业务将由管理人接手，合同恐不能顺利履行。且债务人经营混凝土多年，已在业界开拓出自己的一片领域，并拥有稳定的客户来源等，这些无形资产会随着破产而归于消灭。

4、刑事成本。债务人在经营过程中，可能存在以违法手段获取利益的情况，若是在清算过程中被发现，债务人、债务人的股东、实际控制人、关联人很有可能面临刑事处罚。等等。

企业破产清算，企业及股东、实际控制人都将产生各种成本。仔细分析后，债务人知悉破产带来的各种损失，且笔者进一步向其强调需偿还的债权数额并不大（仅855098元及相应利息），远比不上其因破产带来的损失。清偿全部或部分债务，双方和解，才是债务人最佳的选择。

（四）保密：降低债务人的风险。

需要注意的是，以申请破产清算方式逼迫债务人履行应尽量保密进行，保密的意义在于避免其余债权人的效仿。

因为在上述博弈中，债务人选择和解的合理性与稳定性在于：债务人为了保全企业而支付的债权小于破产带来的损失，且保全企业能够带来更多收益。当多个债权人的债权数额叠加，累积大于破产带来的损失时，债权人的决策将变得不稳定，并逐渐趋向于不和解。

因此，除非债权人真正的意图便是使债务人破产，否则为了维持博弈决策的稳定性，尽量全程保密。

（五）结束博弈：撤回破产清算申请。

撤回破产清算申请是申请人的处分权利，但这一权利必须在法律规定的范围内实施，法院有一定的审查义务和可能。若债务人仍有相应资产，不具备破产原因，那么债权人与债务人达成的偿债协议是双方在自愿、合法的基础上达成的，此时，债权人撤回破产申请的，法院应裁定准许。

但是，若债务人具备破产原因，而又与债权人达成了偿债协议，这种情况下，债权人若行使自己的撤回权，则势必造成对其他债权人合法权益的侵害。依据《破产法》第十二条规定：“人民法院受理破产案件后，债务人对部分债权人的清偿无效。”因此，对这种情形，法院有可能裁定不准债权人撤回破产申请，继续受理破产案件。

所以，博弈过程的顺利结束，是债权人能够顺利撤回破产清算申请。撤回时向法院说明的重点，是债务人仍有相应资产，不具备破产原因，而不是单独清偿。如下是笔者办理的案件中，法院同意撤回破产清算申请的《民事裁定书》，供参考：

四、注意事项

如上策略并不能解决大部分案件的执行难问题，仅适用于小部分案件，若要采取这一策略，需考虑以下因素：

（一）债权数额不能过大。

债权数额越大，债务人的决策稳定性便会随之降低，一旦超过企业存续的收益，债务人便会放弃和解。

（二）债务人本身的要求。

所谓债务人本身的要求，是指债务人作为法人主体还有继续存续下去的价值。若债务人本身是一个空壳企业，或者经营发生严重困难，已经没有经营下去的必要时，债务人根本不会选择和解。

（三）债务人存在隐匿的财产。

债务人有财产，是能够实现和解的基础。如果对债务人是否存在隐匿财产的情形有所怀疑的，也可以利用这一策略进行验证。

五、结语

执行难的原因是多方面的，但有一些是债务人的不情愿与不配合。债务人采取拖延或逃避执行，采取耍无赖等方式阻碍法院的强制措施。

《孙子兵法》云：“上兵伐谋，其次伐交，其次伐兵，其下攻城。”如果强制执行是“伐兵、攻城”的话，那么通过一定的方法给债务人以威慑，逼迫债务人主动履行，不失为一种“伐谋、伐交”。

所以，小额债权人可以利用“以申请破产清算方式逼迫债务人主动履行”的策略，利用博弈论的知识和方法来开展执行，进一步保障自己的合法权益，解决执行难问题。

（注：文中案件为浙江金道律师事务所李冰冰、龚家勇律师共同办理）

编排/李玉莹

责编/张洁  微信号：zhengbeiqing0726