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一、难，不是拒绝“无罪辩护”的理由
众所周知，我国的无罪判决率极低。据统计，近几年来，我国的无罪判决率仅为万分之六。除去其中没有律师辩护的案子，说无罪辩护意见的采纳率是“万里挑一”应该不过分。也就是说，公诉方的胜诉率接近百分之百。刑事律师作无罪辩护，是在夹缝中求生存，螺狮壳里做道场。
但是，“难”不应当是律师拒绝“无罪辩护”的理由。
我国《刑事诉讼法》第三十五条规定：
辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。
可见，只要有事实依据和法律依据，优先提出无罪的意见，这是辩护人的天职，也是维护当事人利益的最根本体现。
从职业成就感上来说，当事人被宣判无罪、不起诉、撤销案件所给予的成就感、幸福感、自信心，是量刑辩护所不能比拟的。常言道，做人还是要有一点梦想，万一实现了呢。只要律师站在真相与公正一边，为含冤的当事人力辩无罪，即使最终仍被判决有罪，律师扪心自问，也可以无愧于天地、无愧于自己所信仰的法律、无愧于当事人。
就像《杀死一只知更鸟》中的芬奇。虽然他明知整个社会（包括陪审团）对于黑人的偏见根深蒂固，芬奇本人及子女也遭受到了所谓“被害人家属”的人身威胁，但是他仍然不遗余力地为黑人汤姆辩护无罪。在法庭上，芬奇巧妙地证明黑人汤姆左手自小伤残，根本没有能力对他人施暴；而所谓“被害人家属”——白人女子的父亲——一个长期酗酒的左撇子，才是真正殴打女儿的人。汤姆最终被判有罪，并在庭审结束后死去。对于汤姆而言，他本身是清白的；在证明自身清白的道路上，他应该庆幸有芬奇这样一个强有力的伙伴、同盟军。对于黑人公众而言，作为弱势群体，他们也拥有司法上的“代言人”。所以在庭审结束后，黑人们不约而同地向芬奇致敬。对于小镇上的白人们而言，芬奇在法庭上的理性表达、逻辑分析、对真相与公正的呼唤，势必如春风化雨一般，逐渐洗涤他们内心中的偏见与歧视。这个过程很漫长，但它始终在前进。对芬奇来说，不论胜败如何，他为真相与公正付出了最大的努力，我想，他是光明磊落、了无遗憾的。这难道不是所有刑辩律师追求的境界吗？
二、“无罪辩护优先”应该是刑事律师的思维习惯
在日常的刑事法律咨询中，笔者遵循的是这样的解答习惯：
面对尚未刑事立案的“预防”、“保健”性质的咨询，侧重于从犯罪构成的角度讲是否可能涉嫌犯罪、有可能涉嫌什么罪，告知当事人不能掉以轻心，已经出现端倪的，尽快通过协商、还款等方式解决；
面对已经刑事立案，或者处于审查起诉、法庭审理阶段的案件，则侧重于无罪分析，即从犯罪构成的角度讲当事人是否有可能无罪，然后再作量刑的分析和预判。
总之，“罪与非罪”的分析永远放在最前面。我叫它“无罪辩护优先”。
所谓“无罪辩护优先”，其基本含义是：当律师面对一个涉嫌犯罪的事实时，他应当优先运用犯罪构成要件分析方法，以《刑法》分则对罪名的规定为基础，进行无罪辩护（罪与非罪）的分析；然后，再进行定性辩护（此罪、彼罪）的分析、量刑辩护（罪轻、罪重）的分析。也就是说，刑事律师分析案件的模式应该是由“无罪辩护—定性辩护—量刑辩护”组成的一个立体化分析模式，而不是单纯“找几个点说说”的简单化模式，更不是“能取保”、“能缓刑”、“能少判”之类的结果承诺模式。
笔者所说的“无罪辩护优先”实在不是什么创见。在面对一桩涉嫌刑事犯罪的事实时，辩护律师原本就应该优先考虑无罪的可能性。只是在实践中，被大家有意无意地忽略或者说“选择性遗忘”了。
今年上半年，笔者和李潜律师在H省Z市办理了一宗村民涉嫌“妨害公务罪”的案件。经研究，我们认为，警方处警在实体上和程序上均不具备合法性，“依法执行职务”的“依法”要件不能成立。
于是我们进行分工：我先作无罪辩护，李潜律师作量刑辩护，当事人认罪。对于我们“无罪”的论点和论证，当地的两位同案律师颇不认同。庭审结束后，当地的一位同案律师跟书记员说：“警方这次出警打老百姓就是不对”。书记员反问：“那你刚才在法庭上怎么不说呀。”这位律师问：“我说他们几个无罪，你敢判无罪么？”
笔者注意到，该同行在庭审中也提到了警方的过错，但是作为量刑因素提出的。这位同行的心态十分具有普遍性。而笔者的态度是：既然已经发现案子的定罪存在问题，在不“拖累”当事人的前提下，应该大大方方地、条分缕析地在法庭上发表出来。采纳不采纳是法官的事，说不说则是律师的事。最终，该案虽被判决有罪，但在量刑时作出了最轻的处理（“实报实销”九个月），而控方的量刑建议是一年六个月到两年六个月。
三、“罪与非罪”的分析最见刑事律师的功力和修为
面对给定的事实，及时作出“罪与非罪”的分析，尤其是精准地点出无罪的可能性（辩点）所在，这是一门需要日积月累的功夫，是“以事实为依据，以法律为准绳”的诉讼思维在刑事领域的具体体现。它要求刑事律师在平时高度注重对分则罪名，尤其是经济犯罪、毒品犯罪、职务犯罪、暴力及侵财犯罪领域的一系列常见罪名的深度研习。
面对客户时的出口成章、字字珠玑，绝不是凭空得来。所谓厚积爆发，它需要持续、刻苦和勤奋，更需要经历大量庭审实战的洗礼。所以，“无罪辩护”的分析最见刑事律师的功力和修为。
四、选择“无罪辩护”的先决条件
笔者坚决反对为“扬名立万”、“一战成名”而选择无罪辩护。居心要正，心不正则事不成。在执业初期，笔者听过张燕生大律师的讲座，里面讲到刑事律师的基本素质，其中，正直、勇敢是首要的因素。张燕生大律师倡导的“正直、精深”的辩护理念，笔者至今奉为圭臬。
个人认为，选择作“无罪辩护”须满足三个条件。
其一，无罪的辩解须稳定、一致。这是笔者选择无罪辩护的最基本要求。犯罪嫌疑人历经多次取证，《讯问笔录》均坚称无罪，其可信度相应较高，接近客观真实的可能性较大，也更容易为法官所采信。反之，假如供述反复，其可信度就值得怀疑，不排除其存在为逃脱罪责而虚假陈述之动机。以笔者在2016年办理的某涉嫌强奸一案为例。当事人历次笔录均坚称男女双方是自愿发生关系，后来女方要钱不遂而报警，直至庭审也没有改变陈述；其最初被“抓获”，在刑侦队制作第一份笔录时，办案人员对其采取了众所周知的“措施”（你懂的），但其以“果敢无畏”的精神顶住了压力和痛苦，拒不承认有罪。这就为律师作无罪辩护打下了基础。该案最终被宣判无罪。
其二，证据体系须能够支持其无罪的辩解。以笔者的体会，当事人的无罪辩解其实是律师阅卷的指南针。笔者经常对当事人传达这样的理念：真的假不了。只要你是清白的，那证据上一定有问题，侦查机关不可能把所有证据都“做”圆满。不过，律师在阅卷时要注意区分“证据瑕疵”、“证据矛盾”与“不能排除合理怀疑”之间的界限，要准确把握“证据确实、充分”的标准。对证据体系的把握是律师的独立判断。以笔者正在办理的内蒙古通辽某故意伤害案为例。当事人在一审被判有罪，笔者介入二审发现：当事人所持的几点上诉理由在法律上和医学上并不成立；经阅卷，发现鉴定人的鉴定意见与医院主治医师对于“被害人在案发当天是否存在肋骨骨折”的判断上存在直接矛盾，且该司法鉴定的检材、程序存在多处硬伤。而这些问题，一审的控、辩、审三方均未发现。后经笔者与通辽市中级人民法院法官、通辽市人民检察院检察员交流无罪意见，该案得以发回重审。目前，该案已经历原审、二审、重审、二审、重审计五次审理，在重审阶段，笔者继续为当事人作无罪辩护。
其三，与当事人接触、交流，形成无罪的“内心确信”。前几日，笔者与大学同学曾昆仑律师、曾怡教授（哲学博士）聊天。谈及刑事辩护，笔者戏称，现在做刑案，我既不完全相信当事人的说法，因为当事人撒谎是常事；我也不完全相信证据卷宗的说法，因为真正遇到冤案，很多证据是“做”出来的。曾博士问，那你们怎么判断当事人是不是冤呢？曾昆仑律师说靠“内心确信”，我说靠“良知”。其实，我们说的是一回事，就是长期办案形成的“直觉”。比如，与当事人长期接触、会见，进而对其品性、诚信的把握；比如，对当事人的家人、社会背景、教育背景的了解，都可能影响到罪与非罪的判断。我们三人同为哲学系的本科生，时隔十余年再聚会，各有际遇之后，再谈“心性”与“良知”，实在是别有一番体会。
五、“无罪辩护”需要妥善协调三对“关系”
其一，与公诉人的关系。有的案件，在审查起诉阶段进行充分沟通，有可能不起诉，这也是实质性的无罪辩护。但要区分具体情况。比如，涉及到犯罪主体资格的问题，这是“一票否决制”的理由，可以进行充分沟通。但假如是证据是否“确实、充分”的问题，双方见仁见智，交流的结果有可能只是让控方提前熟稔你的辩护思路，此时，是否要对公诉人“把话说透”，应当慎重。再以上述强奸案为例。在审查起诉阶段，笔者与公诉人面谈并提交了一稿《法律意见书》。公诉人相当认真地听取了意见，甚至还做了笔记，其后就退回补充侦查。退查回来后，经阅卷，笔者判断该案十有八九要起诉，因此就没有再进行书面意见的沟通，电话沟通也只是点到为止。到庭审阶段，才全面抛出无罪观点，尤其是对被害人通话记录、旅馆监控录像、被害人陈述等关键证据矛盾的分析。所以，与公诉人的交流要有理、有利、有节。
其二，与主审法官的关系。假如律师已经决定要作无罪辩护，务必要提前告知主审法官，并简要阐明无罪的观点，为开庭作好铺垫。由于无罪辩护往往涉及对证据的精细质证与梳理，所以庭审时间不会太短。以笔者的经验，单就法庭辩论阶段，辩护人发表无罪辩护的意见这一个环节，恐怕就需要半小时左右。如果没有庭前与法官的良好沟通，很容易被法官打断，从而影响庭审效果。
其三，无罪辩护与量刑辩护的关系。一般来说，无罪辩护与量刑辩护可以兼顾。许多实务文章对此都有论述，在此不赘。
六、“无罪辩护”是“仁心仁术”
笔者此前曾撰写一篇小文《刑事辩护，仁心仁术》，里面提到律师与医生的相似性。在刑事案件中，无罪辩护相当于是“大手术”，需要律师以最佳的水准和心态去操作。
国家的法治会越来越昌明，律师的意见也会更加得到司法机关乃至整个社会的尊重。只要刑事律师坚定不移地走专业立身之路，相信法律和逻辑的力量，“我的当事人无罪”并非痴人说梦，也并非遥不可及。
实习编辑/马瑞跃