文/陈二华 江苏道文律师事务所

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《民事诉讼法》第二百二十七条规定：执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议被裁定驳回，案外人认为原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。《民诉法解释》第三百一十一条规定：当事人、案外人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。在瑕疵出资（虚假出资、抽逃出资）股东被追加为被执行人的情形下，由于股东（案外人）不存在对“执行标的”的异议，“排除执行的民事权益”便无从谈起。此情形下，瑕疵出资股东以何理由要求停止执行？笔者通过近期代理的一则案件，阐明自己的观点，期以抛砖引玉。

一、基本案件

甲、乙、丙三自然人是A有限责任公司的股东。2010年4月27日，A公司作出增资决议：甲、乙、丙三人分别增资725.8万、289.1万、385.18万元，增资总额1400万元。2010年4月27日，三人全部实际增资，次日又将增资转出。

2012年10月15日，甲、乙、丙将A公司全部转让给自然人B，B成为A公司的唯一股东和法定代表人。

2014年9月5日，江苏省阜宁县人民法院作出（2014）阜城民初字第0520号判决书，判决：A公司支付原告工程款771173.71元。

2016年9月8日，阜宁县人法院以甲、乙、丙抽逃出资，B对此明知并受让股权为由，作出（2015）阜执字第0120号执行裁定书（以下简称追加裁定）：追加甲、乙、丙、B为被执行人；甲、乙、丙在抽逃1400万元的范围内对A公司债务966623元承担清偿责任；B对甲、乙、丙上述债务承担连带责任。

2016年10月17日，阜宁县人法院作出（2016）苏0923执异字23号执行裁定书（以下简称异议裁定），驳回了甲、乙、丙的异议申请，并告知，不服该裁定的，可提起执行异议之诉。

2016年11月1日，甲、乙、丙向阜宁法院提起执行异议之诉。理由是：追加裁定作出前，三人对A公司享有的金钱债权远超其对A公司的债务，两者可以相互抵销。其诉讼请求为：一、确认原告对A公司的补足出资义务已消灭；二、停止（2015）阜执字第0120号执行裁定书的执行。法庭审理中，法官释明：执行异议之诉中的确认之诉，是对执行标的权属的确认，原告第一项诉讼请求不属法院受理范围。

二、本案相关问题

（一）瑕疵出资股东对异议裁定不服，适用执行复议还是执行异议之诉程序？

根据《民事诉讼法》第二百二十五条和二百二十七的规定，执行复议是对执行行为的裁定不服提起的，而执行异议之诉是对执行标的裁定不服提起的。

2015年7月施行的江苏高院[2015]784号电文第三条规定：对于出资人未依法出资的案件，如果符合《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第80条规定的情形，可以作出追加出资不实或抽逃出资的主体为被执行人的裁定，予以追加。被追加的主体不服人民法院作出的追加裁定，提出书面异议的，人民法院适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定，对其异议进行审查。

最高法院《关于民事执行程序中变更、追加当事人若干问题的规定》（法释〔2016〕21号，2016年12月1日施行）第十八规定：作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。

笔者认为，瑕疵股东不服追加的异议裁定，针对的是追加行为而非执行标的，因此，对之不服的，应适用执行复议程序。江苏高院和最高法院对同一问题，作出不同的规定，是对相关法条的不同理解所致。基于追加裁定作出的时间是2016年9月8日，根据“法不溯及既往”原则，此情形下，应适用执行复议程序。阜宁法院异议裁定中告知的异议方式不当，应通过审判监督程序予以纠正。

（二）瑕疵出资股东对公司债权人承担责任的方式？

笔者认为，根据《公司》法第二十八条，《公司法解释》（三）第十三条，十四条的规定，瑕疵出资股东对公司债权人承担的是补充赔偿责任，即在公司财产不能清偿对外债务的情形下，瑕疵出资股东应在瑕疵出资的本、息范围内对公司的债务承担清偿责任。

（三）“不能清偿”的认定标准？

笔者认为，根据《最高人民法院关于严格规范终结本次执行程序的规定》（法[2016]373号）第三条，《关于规范集中清理执行积案结案标准的通知》(法发[2009]13号)的相关规定，和最高法院执行局范向阳法官的观点，在民事执行程序中，“不能清偿”的认定标准应为：

1、客观上无任何财产可借清偿。即经过“六查”后，无任何财产可供执行。

2、有财产但无法执行或豁免执行。如无法执行的禁止流通物，或虽然可以流通，但基于特殊考虑豁免执行的财产，如承担义务教育学校的教学资产。

3、有财产但难以变现。如违章建筑。或者，变现能力差的财产，例如，小公司的股权。这类财产经过公开拍卖程序流拍的，也应视为无财产。

（四）原告的主张可否排除执行？

笔者认为，如果本案适用执行异议之诉，那么，原告主张排除执行的理由也足以成立。理由如下：

1、原告可以对A公司享有的债权抵销其补足出资的债务

（1）这种方式有充分的法律依据。

《合同法》第九十九条规定：当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。本案中，三原告与A公司互负金钱债权债务，当然可以相互抵销。

（2）司法实践中也认可这一方式。

最高法院在（2013）民申字第1102号案中认为，根据《中华人民共和国公司法》第二十八条第二款“股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任”的规定，覃世松应向公司补足出资。鉴于覃世松在二审审理中明确表示，自愿用其对公司的400万债权中的205万元补足对桂松公司的出资，该抵销行为并不违反法律规定，并得到了法院的确认，桂松公司享有的主张股东补足出资的权利已得到实现，林山主张由覃世松另向公司缴纳205万元补足出资的诉讼请求，不应予以支持。

2、原告主张排除执行的事实形成于追加裁定之前，且不存在违法情形

江苏省江阴市人民法院在执行江阴舒卡纤维有限公司与被执行人严兴华、陈生才买卖合同纠纷案中，被执行人严兴华、陈生才以在该案执行后，其在另案中替舒卡公司清偿了债务，已履行了补足出资义务为由，提出执行异议。江阴法院认为：尽管两被执行人在他案中已在抽逃注册资金的范围内承担了责任，但在江阴法院送达追加裁定时，被执行人从未承担这一责任，故两被执行人不得以他案中的履行对抗其本应履行的法院执行裁定确定的义务。无锡市中级人民法院在复议中认为：严兴华、陈生才拒不偿还已进入强制执行程序的舒卡公司债务而选择偿还尚未进入强制执行程序的他案债务，违反相关法律精神，其偿还时间在后的债务不能免除其偿还时间在先债务的责任。江阴法院追加严兴华、陈生才为被执行人的裁定具有限制该二人偿还债务金额、对象等确定的拘束力。遂据此驳回严兴华、陈生才的复议申请。（内容详见《江苏省高级人民法院公报》，2011年第1期，第87-90页）。

笔者认为，本案中，三原告主张排除执行的事由形成于追加裁定作出前，且不存在违法之情形，当然可以排除执行。

（五）原告的第一项诉讼请求是否属法院审查的范围？

江苏高院《执行异议案件审理指南》第8条规定：案外人不服执行异议裁定，能否单独提起确认之诉？执行过程中，案外人以其对执行标的享有实体权利为由提出执行异议，人民法院裁定驳回其异议后，案外人仍然不服的，既可以提起执行异议之诉，并可在执行异议之诉案件中同时提出确认其实体权利的诉讼请求；也可以单独提起确认之诉。

笔者认为，原告补足出资的义务是否消灭，是其排除执行的主张是否成立的前提，且阜宁法院在异议裁定中告知对该裁定不服的，适用异议之诉程序。如果该院对异议是否成立的前提(具体为第一项诉讼请求)又不作审查，实质上既剥夺了原告实体上的基本抗辩权，又违反了江苏高院《指南》的规定。

三、结语

瑕疵出资股东对公司债权人承担的是补充赔偿责任，其基于追加裁定作出前的正当、合法事由，可以排除追加裁定的执行。

编排/王淼

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