文/梅丹绮 律师，微信公众号：lawyer_MDQ
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我国公司在设立及运作阶段的不规范导致了“隐名出资”的出现，它是指一方实际履行出资义务，但公司章程、股东名册或其他工商登记材料记载的出资人或股东却为其他人的现象。实际履行出资义务并行使股东权利的人称为实际出资人或隐名股东；没有履行出资义务但是记载于公司章程、股东名册或者工商登记的人称为名义出资人、显名股东或名义股东。隐名出资所涉及的法律制度非常复杂，可以从不同的角度做深入的分析，实践中也还有许多未解决的问题需要进一步探讨，本文只是对部分问题进行了一个梳理，希望能抛砖引玉。
隐名出资产生的原因
从公司规范治理以及《公司法》本身的角度都是不鼓励隐名出资的，因为可能导致公司陷入不必要的纠纷和风险，影响公司的经营安全。在公司上市或挂牌的审查要求中，重要的一条就是要求公司的股权明晰，权属分明，合法合规，股东特别是控股股东、实际控制人及其关联股东或实际支配的股东持有公司的股份不存在权属争议或潜在纠纷。现实中，隐名出资长期存在，隐名投资动机多元化，方式也有多样性，比如：
一、特有的身份不适合做股东，比如公务员，通过代持间接向企业投资；
二、实际投资者人数太多，不符合有限责任公司股东人数限制（不能超过50人），于是将几个人的股权集中到一个人名下；
三、以融资为目的，通过代持的方式设立多家非关联企业，然后互相担保融资；
四、规避法律强制性规定，外商投资企业进行企业股权变更、章程修改等行为时，不仅应符合外经贸部和国家工商行政管理局的有关专项规定，还应向审批机关报送相关材料。许多境外出资人为提高企业运营效率，省却冗繁的外商投资企业的审批流程，选择以境内公民的名义代持其股份；
五、实际出资人基于商业竞争或财富积累的考虑，不愿公开身份；
六、认为股权登记或公司股东名册的记录只是形式需要，并不影响实质权利享受；
七、为了方便，并且基于对亲朋好友的信任，选择其作为名义股东；
八、规避税收等优惠政策的限制，如利用国家关于下岗职工再就业、大中专毕业生创业减免税收等优惠政策设立公司；
九、一些投资者利用地方政府招商引资的优惠措施，以外地客商挂名公司股东，换取优惠政策等；
十、实际出资人因为征信瑕疵等原因不能被登记为股东，需别人代替自己成为名义股东。
……
实际出资人的法律地位
一、2005年《公司法》对于实际出资人的地位一直没有明确，既没有肯定其合法性，也没有明文禁止。2005年《公司法》第33条第2款规定“记载于股东名册的股东，可以依股东名册行使股东权”，明确认定股东资格实行外观主义原则；第32条第3款又规定，“公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人”，又似乎默认了实际出资人作为实际出资人客观存在的事实，没有完全否认其法律地位，仅否认其对抗第三人的效力，为后面名义股东和实际出资人的法律地位预留出空间。
二、2011年2月实施的《公司法》司法解释（三）中首次正式以司法文件的形式确认了实际出资人的存在和法律地位。对规范隐名投资的《公司法》司法解释（三）第24条、第25条、第26条总结如下：
（一）股东之间以及股东与公司之间（对内）
1、实际出资人和名义股东之间的权利义务关系由双方签订的合同来约束，合同效力适用于《合同法》；
【提示：实际出资人并不能依据其与名义股东之间的委托持股协议而当然取得公司的股东资格】
2、实际出资人以实际出资作为权利主张依据，名义股东不能以股东名册、公司登记机关登记来否认实际出资人的权利；
【提示：实际出资人需满足“实际出资”和“隐名”两大条件，但确认实际出资人地位并不等于其享有完整的股权权利】
3、实际出资人的“显名化”需要公司其他股东半数以上同意。
【提示：如果公司其他股东在“同意”之前均知晓实际出资人或股权代持协议存在，并且没有提出过异议的，法院会认为实际出资人要求将其股东身份显名化不存在破坏公司人合性而同意实际出资人显名化的要求】
结合相关案例，【对内】需要尊重股东间的真实意思，根据股权代持协议、股东会决议内容、股东名册以及股东实际参与公司经营管理等事实行为来推定股东关于股权问题的真实意思。
案例一：徐仲佑诉谢光槐等股权确认纠纷案中，法院认为确认股东资格的证据相互之间发生矛盾和冲突时，应当分析争议的法律关系是属于公司内部法律关系而产生的争议，还是基于公司外部法律关系而产生的争议。在公司外部之间就股东资格发生争议的，应当优先考虑形式要件；而当公司内部之间就股东资格发生争议的，则以实质要件为准。本案原、被告是属于公司内部法律关系而产生的股权争议，原告徐仲佑履行了出资义务，符合股东资格的实质要件。应当认定徐仲佑具有隐名投资的股东资格。因此类隐名投资的特征是显名股东的被告谢光槐并没有任何真实投资行为。故被告在晶鑫股权结构中继续存在欠缺实质性权利构成要件。基于此，在原、被告发生股权争议时，应遵循实质要件优于形式要件的原则。
案例二：万家裕与丽江宏瑞水电开发有限公司其他股东权纠纷案件中，法院认为股东身份的确认，应根据当事人的出资情况以及股东身份是否以一定的形式为公众所认知等因素进行综合判断。首先，万家裕已经向宏瑞公司实缴出资，万家裕打入宏瑞公司账户的510万元为出资款而非借款。万家裕已经按认缴的出资额向宏瑞公司实缴了出资，万家裕支付的510万元为出资款而非借款。其次，万家裕的股东身份已经记载于《宏瑞公司章程》，万家裕也以股东身份实际参与了宏瑞公司的经营管理。万家裕以宏瑞公司董事长的身份，出席了双河电站的复工典礼，并多次参加宏瑞公司的股东会，讨论公司经营管理事宜，实际行使了股东权利。经法定程序修改的章程，自股东达成修改章程的合意后即发生法律效力，工商登记并非章程的生效要件，这与公司设立时制定的初始章程应报经工商部门登记后才能生效有所不同。宏瑞公司章程的修改，涉及公司股东的变更，宏瑞公司应依法向工商机关办理变更登记，宏瑞公司未办理变更登记，应承担由此产生的民事及行政责任，但根据《公司法》（2005年10月27日修订）第三十三条的规定，公司股东变更未办理变更登记的，变更事项并非无效，而仅是不具有对抗第三人的法律效力。综上，宏瑞公司关于《宏瑞公司章程》未生效、无效的主张，无法律及事实依据，本院不予采信。
（二）股东与外部第三人（对外）
1、名义股东处分登记在其名下的股权，外部第三者适用善意取得规则，给实际出资人造成损失的，实际出资人可向名义股东要求赔偿；
2、公司债权人可以要求名义股东对公司债务不能清偿的部分在本息范围内承担补充赔偿责任，名义股东之后可向实际出资人追偿。
结合相关案例，【对外】就是当有股东与外部第三人的纠纷时，在确认股权归属时应着重审查工商登记内容。即使登记内容有瑕疵，按照公式主义和外观主义原则，第三人仍然可以基于对登记内容的信赖来主张权益。
案例一：在张甲、张甲为与上诉人宁波市××××公司与宁波市××××公司、王××等股权转让纠纷案件（（2008）浙民二终字第146号）中，法院认为基于商法外观主义之要求，第三人受让显名股东的股权，原则上可以对抗实际出资人。
股权代持的法律风险和应对措施
对实际出资人而言，其股东权益并不完整，但却需要对公司承担与其他股东相同的责任；对显名股东而言，要承担对公司的出资义务；对公司而言，因为股权权属不明确而导致公司的经营风险。因此股权代持对名义股东、实际出资人和公司三者来讲，都存在较大的法律风险。
一、实际出资人和名义股东之间的股权代持协议被否定的风险
（一）协议被认定为无效：如果设定股权代持的目的在于恶意串通、损害第三方利益、以合法形式掩盖非法目的或规避法律行政法规的强制性规定，则股权代持协议通常就会被认定为无效。
（二）协议被定性为借贷合同：股权代持协议对股东资格约定不明确，则实际出资人的出资额可能按借贷关系处理。如上海市高级人民法院关于审理涉及公司诉讼案件若干问题的处理意见(二)2.2规定，一方实际出资，另一方以股东名义参加公司，但双方未约定实际出资人为股东或者承担投资风险，且实际出资人亦未以股东身份参与公司管理或者未实际享受股东权利的，双方之间不应认定为隐名投资关系，可按债权债务关系处理。
【应对措施】：有采用以下交易结构规避前述风险的，A将其投资资金借贷给B，然后B将借款投资于A拟投资的公司C，成为C的股东。之后，A和B签署债务清偿协议，约定以B对C的股权在未来所产生的全部收益扣除B的成本以及A承诺支付给B的相应报酬后，全部支付给A，以清偿B对A的债务。为保障B的债务的履行，B可以委托A行使股东权利，B将持有的C的股权质押给A，A和B履行相关的股权质押登记手续。
二、名义股东被要求履行公司出资义务的风险
由于代持协议的效力不能对抗善意第三人，因此名义股东承担公司的出资义务。如果实际投资人违约不出资，那么名义股东面临着必须出资的风险。实践中，也存在出资不实被公司或善意第三人要求补足出资的情形，这种情形下名义股东不得以股权代持协议对抗议公司或者善意第三人。虽然，名义股东出资可以在出资后向实际出资人追偿，但将承担相应的诉讼成本和风险。
【应对措施】：在股权代持协议中明确约定实际出资人的出资义务，同时约定严格的违约责任，增加实际出资人不履行出资义务的违约成本。
三、名义股东侵害实际出资人权益的风险
名义股东可能违反股权代持协议的约定，侵害实际出资人的权益，包括不向实际出资人转交投资收益、滥用股权权利、擅自处置股权，进行转让、质押等。股权代持之下，股权登记在名义股东名下，名义股东是公司股权财产的所有人，在其离婚、死亡时，其代持的股权可能作为遗产或共同财产进行分割。法院要求强制执行名义股东的股权时，实际出资人也很难保障自己的权益。
【应对措施】：股权代持协议中约定，名义股东不得以任何方式擅自处分名下股权，并苛以严格的违约责任，当然这种合同安排仅针对双方当事人，对外部第三人没有法律约束力。为排除名义股东的权利，还可以通过信托的方式实现股份代持，要求受托人将其名义上持有的代持股份以委托人为质权人设定质权，质押给委托人。
四、实际出资人难以向公司主张权益的风险
实际出资人如果想成为法律认可的股东，不仅需要实际出资人与名义股东之间的股权代持协议，还需要经过公司半数以上其他股东同意。
【应对措施】：实际出资人对公司的实际出资款需要清晰地流向公司账户，并保留完整的财务流转凭据，以表明自己对公司的实际出资；实际出资人应当将股权代持协议向公司和其他股东予以披露，并争取要求其他股东(须过半数)提前出具同意名义股东向实际出资人转让股权的函件，其他股东放弃优先购买权。
实习编辑/王琨