文/温建朝 河北浩博律师事务所

来源/《中国律师》杂志2016年第5期

交易创新与交易安全是企业商事活动中天然存在的一对矛盾，谁是矛盾的主要方面？显然是发展创新，这是社会经济发展规律的必然要求。这个过程中，企业需要怎样的法律服务？是以安全为导向的保守合规，还是在安全的基础上去创新法律设计，去“动态”保障交易安全，在一定意义上，这应该是商事律师的创新空间。

律师服务创新面临的困境

律师执业行为的本质，就是以维护当事人利益为原则，在法律的框架下去“修复”、“平衡”当事人受损的社会关系，依据的是既定的法律规范。从这个意义上讲，律师服务创新的空间并不同于企业经营的创新和技术发展的创新。

在公司法律顾问服务方面，以专业化、系统化的方式取代传统单个律师面对企业客户的服务方式肯定是一个明显的趋势，但需要一个转变的过程。服务端（律师团队）的团队形象如何打造是一个关键，客户端的认可也是一个关键，这两个方面都面临一个从传统到现代的变革。如同任何改革一样，内在的阻力和变革的阵痛必然存在，除非是一个完全新生的律师事务所和面临全新市场的律师，否则也难以产生真正意义上的服务方式创新。

商事律师的促进交易思维与安全保守思维

在为企业提供法律服务的过程中，我们都会面临大量的合同审查和商务谈判的法律咨询。在拿到合同或面对问题时，也存在一个价值取向的问题，是提出问题告诉客户这样行不通，还是调整交易模式，增减交易环节以达到交易目的。律师根据专业知识去审查合同、考察交易方式，发现其中的法律漏洞，提出修改意见，在一定意义上要表现出律师的专业水准。还有一种更能体现专业水平的方式，就是向客户坚持自己的反对意见。

企业聘请法律顾问，其本质（或潜在）的意图是为其不断发展的业务保驾护航，而决不是让律师提供“充分”的依据去阻拦其弄潮出海。这里天然地存在着一个商事律师价值取向问题，是以“促成交易”为导向，还是“安全保守”为导向。事实上，这并非一个律师的选择题，而是一个企业对于律师的判断题。作为商事律师，只要缺乏了“促成交易”的价值取向，应该说就不是一个合格的商事律师。

交易创新对法律服务创新的需求

在剧烈竞争的市场环境下，以营利为目的的企业无疑是最具有创新活力的。但创新与安全是交易的一对矛盾，矛盾的主要方面是发展创新，这就要求我们律师去补上交易安全这个创新的短板。

许多颠覆性的创新，现在看来已经习以为常，例如网购、虚拟交易、互联网音乐、影视、P2P、众筹等等，已经或正在成为我们经济生活中的创新。实际上这些也都经历了法律规范滞后的真空地带，毫无疑问，这些创新决不会因为不存在明确的法律规范而停滞不前，他们宁可冒险也不会停下创新的步伐。而律师则会在既有的法律规范中去寻找可能的路径，去发现暗礁岩石。一定阶段之后，相关机构则会适时制定、颁布与之适应的法律规范，使得创新的结果行业化、产业化，同时也具规范化，并渐次进入下一轮的创新与规范。

在这种显著的、大规模的创新发展之外，现实的商事交易中，更多的是常规业务模式下局部的、细节的创新。这类创新一般并没有行业性的共同趋势，往往是单个企业的业务模式，根据不同行业、不同经营理念而各具特点。而对于法律服务的需要则大体相同，那就是促成交易、控制风险。

作为为企业服务的商事律师，我们应当具备怎样的思维模式？笔者认为，应当具有强烈的促成交易的思维导向。客户总要按照他们的思路去完成交易、实现利益，而律师要做的则一定不是站在法律内行的制高点去评论客户的行为，而是要了解企业的经营环境和资源，从企业的角度去理解交易意图，然后利用我们丰富的法律知识，去判断交易行为各环节的风险，将风险点梳理清晰之后考虑如何规避和完善。抑或是同客户协商完全变更其原始的思路，乃至形成全新的交易方式也未尝不可。

这个过程中，我们需要运用的法律知识涉及极为广泛，合同的效力、行政监管、刑事风险防范、交易成本、合同履行违约风险以及损失救济等等。我们要处理的合同往往不是《合同法》中的有名合同，而是根据交易模式据实设计的“混搭”合同，这就是商事律师的业务创新。

商事律师保守价值取向的原因

商事律师在业务中的审慎是必须的，但这种审慎不能变成保守，更不能成为客户（企业）创新的阻力。现实中这样过于保守审慎的律师也不在少数，究其原因，大概有如下数种：

法律知识并不扎实：商事律师的法律知识领域应该是很广泛的，民法、经济法、商法、刑法、行政法都会涉及，如果不进行专业协作的话，单个律师很难面面精通。何况一般执业时间较长的律师学习能力往往不足，导致面对客户的咨询难以从法律上给出有建设性的意见，与其冒险，不如安全，于是多以充分的理由去否定客户的交易方式。

社会经验、行业经验不足：不同的企业有不同的业务，每一笔交易都存在种种独特的因素。没有一定的社会经验和行业经验，与企业的接触界面过窄，往往难以把握交易基本脉络。除了法律，在客户面前是个外行，也很难为客户提供有价值的意见。

创新意识不够：没有创新意识和促成交易的价值取向。为客户提供法律服务时，以自己为中心、以法律为中心，面对客户的需求，眼中难免只有僵化的法律条文。

现实中商事法律服务创新的思考

实际上，服务于市场交易行为的法律创新需求是一直存在的。

以融资租赁为例。融资租赁的本质是融资的需求，但其结合了贸易、租赁、服务等多个交易方式。从出卖方看，该方式缘起于分期付款、寄售、赊销等销售方式；从出租方看，缘起于资金的贷出；从承租方看，缘起于融资和融物。整体而言，融资租赁是市场经济发展到一定阶段而产生的一种适应性较强的非典型交易方式。法律对该交易方式的规范显然是法律适用市场交易发展的创新，类似的法律创新在金融领域更是普遍。令人眼花缭乱的金融衍生品不断出现，更是需要相关法律服务的跟进（当然包括立法、监管和交易模式的法律设计等多方面）。

当然，在为企业提供法律服务的过程中，我们遇到更多的是细微创新服务需求。

在当前，民间借贷的风险虽然已经广泛波及到大多数的市场主体，但民间借贷的需求依然存在，而传统的担保形式已经不能满足出借人对风险的控制，于是就出现了诸多以买卖方式来为借贷进行担保的行为。现行法律框架下，我们一般倾向于认为这样的买卖合同是无效的。但实际上，这是我们律师需要进一步思考的地方。对于《民间借贷司法解释》第二十四条第二款，最高院原民一庭法官辛正郁在《比较法解释的司法运用尝试》一文中分析到：“在第一款规定前提下，第二款规定显非必须明确的事项，因其完全可被纳入判决生效后，如何通过强制执行程序实现债权的范畴之内。司法解释看似闲来一笔的规定，实质上正是注意到了清算义务的合理价值和积极作用。由是以观，该解释相关规定应被视为对争执两端立场的技术性糅合，但在度上当属更多采纳比较解释结论后所形成的结果。从这个意义上讲，其已然是一个‘在路上’的阶段性成果。”这个“在路上”指的就是非典型担保物权“大体经历否定、改良、承认的演变过程”。

再有关于股权投资中的对赌条款，本质上是一种附条件的合同形式。投资者为了解决信息不对称的问题，在投资中设定对赌条款，这在国际风投机构进入中国之前基本上是未曾出现过的模式，而现在基本已经成为了股权投资的必备条款。当然，对赌条款的设计中要注意对赌标的的选定，避免成为标的的无效处分，同时也要避免股权投资被认定成为债权投资（民间借贷），这都是促成交易思维下律师的创新空间。

商事律师的工匠精神与创新精神

“工匠精神”这个词汇，正迅速成为各行业描述自己“专业、专注”的重要概念。什么是工匠精神？简言之就是注重细节，精雕细琢、精益求精、追求完美和极致的理念，是那种不惜花费时间精力，孜孜不倦，对产品和服务质量严谨苛刻、不懈追求的精神。对律师而言，这种精神是必要的，是我们高品质、职业化的体现。但这仅仅是我们需要着力的一个方面，是内在的修炼；对外而言，我们还要拥有足以适应市场的创新意识和能力。

缺乏坚实法律基础的创新，不但不会给客户的交易带来安全的保障，相反还会加大交易的风险，甚至给律师自身带来风险。工匠精神的提倡和贯彻应该是两个层次：一个层次是对法律专业知识的扎实掌握；另一个层次就是不同部门法之间的融会贯通，乃至于我们要服务的某些行业的惯例与规则有机结合。这是创新的基础，是为客户提供“增值法律服务”的能力储备。

点燃并释放这个能力的导火索，应该就是商事律师促成交易的价值导向了，也就是法律服务中的创新意识。在法律允许的框架内去完成客户商业行为的风险防范，进而在法理自治的范围内去探索完成商业行为的方案设计。在此过程中，我们也许会遇到若干“以合法方式掩盖非法目的”的责难和风险，但作为商事律师，应该穷尽法律去判断，商业模式所掩盖的行为是否真的“非法”？确实会导致合同的无效吗？或许这就是商事律师要着力的地方，对客户而言，这也许正是他们所需要的“法律服务地带”。

当然，我们为客户提供创新的服务，提供创新的商业交易安排，或多或少包含着另一个层次上的风险。我们自然要向客户进行充分说明，而这些风险则是客户需要在决策上必然要承担的。

 

 

实习编辑/董欣鑫