“类住宅”清理整顿下，代理公司的销售佣金还能结算吗？
2017-07-01
文/吴华彦 刁康成 星瀚律师事务所
本文为作者向无讼阅读供稿
5月17日，上海掀起了一个对“类住宅”的清理整顿工作，这势必对开发商、小业主、代理销售“酒店式公寓”项目的房地产代理公司产生一系列“蝴蝶效应”。代理公司所面临的将不仅仅是销售方案的调整，销售佣金是否可以如期结算尚未可知。
本文中，笔者将对于房地产代理销售合同的法律性质、常见佣金条款、以及商业办公项目清理整顿下销售佣金结算问题进行分析，厘清整改中代理公司的法律风险。
一、房地产代理销售合同的法律性质
房地产代理销售通常分为三个阶段：
1、开发商委托代理公司销售商品房的阶段；
2、代理公司促成开放商与购房人达成商品房交易的阶段；
3、代理公司协助开发商与的购房人办理商品房过户、交房等后续事宜的阶段。
笔者认为，房地产代理销售的核心，在于代理公司向开发商提供订立商品房买卖合同的机会，并为开发商与购房人提供交易媒介服务，促成商品房屋成交，故此类合同虽名为代理合同实则具有居间合同的法律属性。
此外，开发商将市场推广、营销策划等销售前工作、以及商品房成交后诸如过户、交房等事宜委托代理公司进行的，双方之间就委托事宜又形成了委托合同的法律关系。综上，笔者认为房地产代理销售合同应属于以居间法律关系为核心、同时兼具委托法律关系的混合合同。
在对房地产代理销售合同的法律属性有了基本识别后，我们来探讨代理公司向开发商收取费用的法律依据。《合同法》426条规定，居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。从上述规定看，居间合同原则是以“结果”作为支付报酬的标志。在代理销售活动中，代理公司的核心工作内容即为房地产销售，其提供销售前的策划、推广工作亦是为其完成销售任务所服务的。因此，笔者认为，代理公司促成开发商与购房人达成完整商品房交易条件一致的，其向开发商确认销售佣金具备法理基础。实践中，绝大多数房地产代理销售合同也都是围绕商品房成交来设计销售佣金的确认条件、计算标准以及计算时间。
房地产代理销售合同中的销售佣金条款一般包括四大内容：佣金的计算标准、佣金的确认条件、佣金的结算时间、以及特殊情形下的佣金退还。
1、佣金的计算标准
房地产代理销售的佣金通常有几类常见的计算标准：
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固定金额 |
每销售一套房地产，按照事先约定的某一固定金额计算佣金 |
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固定费率 |
按照所销售房地产总价*某一固定比例计算佣金 |
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累进费率 |
计算方式与固定费率相似，区别在于累进费率一般与代理公司的销售业绩挂钩，在代理公司达到一定销售目标后，佣金比例按约定相应上浮 |
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溢价分成 |
开发商事先与代理公司确定房地产销售的底价，如代理公司超过底价销售的溢价部分，由开发商与代理公司按约定进行分成 |
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固定+溢价分成 |
底价部分固定费率，溢价分成 |
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咨询费 |
合同价外收取咨询费，与开发商无涉 |
2、佣金的确认条件（成交条件）
前文中提到，大部分房地产代理销售合同中，以商品房成交作为代理公司向开发商确认佣金的条件。这里的“商品房成交”，一般以购房人与开发商签订《商品房认购书》或商品房买卖合同作为标志。当然，佣金的确认条件会根据实际情况进一步细化，除了支付条件之外，譬如在非独家代理的情况下，需要对“客源归属”进行甄别，确定佣金支付对象。
3、佣金的结算时间
佣金的结算时间，是房地产代理销售合同的重要条款。实践中，开发商多以商品房销售回款作为条件，根据实际回款与商品房总房款的比例，分期向代理公司结算佣金。如购房人以按揭贷款方式支付房款的，通常以购房人与银行的《贷款合同》审批通过、或银行实际放款作为佣金结算的前提。处于强势地位的开发商，甚至会以商品房总房款到账作为佣金结算的前提。另一方面，出于操作便利性的考虑，开发商与代理公司会约定佣金结算的周期，按照前述的规则批量结算销售佣金。
4、特殊情形下的佣金返还（停止结算）
实践中，开发商与购房人可能由于各种原因发生解除或终止商品房买卖合同的情形：
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开发商原因 |
如因开发商逾期交房、逾期办理房地产权证等原因导致购房人解除商品房买卖合同；商品房因存在查封导致交易无法进行 |
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购房人原因 |
如因购房人逾期付款、或贷款审批不通过或额度不足且无能现金补足，致使开发商解除商品房预售合同；因购房人不具备购房资格，导致开发商解除商品房买卖合同 |
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买卖双方原因 |
如开发商与购房人协商一致解除商品房买卖合同 |
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非买卖双方原因 |
如发生不可抗力的情形，或因政策原因发生项目停建、缓建，导致交易无法继续进行；因贷款政策发生重大变更，导致购房人限贷、或造成其贷款成数严重降低而无力支付房款，致使商品房买卖合同难以继续履行 |
鉴于上述情形时有发生，开发商与代理公司往往从各自利益出发，预先在房地产代理销售合同中设定条款，针对不同的合同解除或终止事由，明确合同解除或终止情况下佣金是否应退还（或停止结算）或者按照开发商收取的违约金按一定比例结算，二次销售佣金另计。
二、“类住宅”政策背景下的佣金结算
笔者认为，“类住宅”政策背景下，主要会产生以下几种情形可能导致商品房买卖合同被解除：
（1）开发商接受购房人退房申请，协商一致解除合同的；
（2）因开发商对“类住宅”项目整改、导致项目竣工验收时间延长，影响商品房买卖合同约定的交房时间，购房者主张解除合同的；
（3）“类住宅”存在插层等违法建筑，导致不动产登记部门对商品房限制交易，影响商品房办理转移登记手续，购房者主张解除合同的；
（4）购房人以“无法实现房屋居住功能”等理由，主张解除合同的。
笔者认为，商品房买卖合同的解除或终止，并不当然影响代理公司与开发商的销售佣金结算。代理公司在居间服务过程中向开发商推荐购房人、向购房人推荐房源均是以开发商能够妥善进行房地产开发为前提。代理公司促成开发商与购房人订立商品房买卖合同，是代理公司履行与开发商所签订代理销售合同的主要义务，一旦完成签约，代理公司的主要合同义务即告完成，其有权依据代理合同确定的结算时间向开发商主张支付佣金。若开发商与代理公司约定佣金结算条件系乃根据销售回款进度所确定，且双方未针对佣金退还（或停止支付）另有约定的情况下，笔者认为，如开发商尚未支付佣金的，因开发商违法违规建设导致商品房买卖合同解除的，应当适用《合同法》第113条之规定，由开发商承担代理公司的合同履行利益损失；开发商已经支付佣金的，如发生商品房买卖合同解除或终止，非因代理公司原因造成，原则上代理公司无需退还已收取的该商品房佣金。当然，如果房地产代理销售合同中对于商品房买卖合同引起的佣金退还（或停止支付）有明确约定的，只要不违背法律、行政法规的强制性规定，应遵循代理公司与开发商的意思自治。
同时，考虑到类住宅整改给开发商所带来的巨大的资金压力，包括整改费用支出、购房者退房引发的资金链断裂等均可能影响代理公司结算佣金诉求的实现。为确保债权得以实现，代理公司应审慎应对开发商类住宅的整改计划，尤其在代理公司已向分销公司兑付分销奖金或做出书面承诺时，更需要考虑代理公司因未能及时履行结算义务所需要向分销公司承担的逾期违约责任。
“类住宅”政策背景下，代理公司应当谨慎选择代理酒店式公寓类房地产项目的销售，在与开发商缔约时，应当充分考量政策对佣金结算的影响，并设计应对策略。对于已签约代理的房地产项目，可以结合本文进一步识别可能存在的佣金结算风险，有条件的可以通过与开发商订立补充协议的方式予以明确特殊情形下的佣金处理。
编排/谢昊
责编/张雨 微信号：Ann199313
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