文/周兰萍 周月萍 中伦（上海）律师事务所
来源/微信公众号“中伦视界”（zhonglunlawfirm）
2017年7月21日，国务院法制办发布《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》（以下简称“征求意见稿”），公开征求社会各界意见，该意见稿的出台标志着国务院2017年立法工作计划中“基础设施和公共服务项目引入社会资本条例（法制办、发展改革委、财政部起草）”这一立法项目的实质性推进，对于我国PPP项目法律体系的完善具有重要的意义。对此，笔者从该意见稿对PPP领域相关法律问题的积极响应和有待进一步明确完善的事项这两方面进行简要评论，具体如下：
一、征求意见稿的积极意义和突破性
（一）提高了PPP法律文件的位阶
此前，针对PPP的法律文件主要散见于部门规章、国务院规范性文件、部门规范性文件中，并未专门就PPP模式出台国家法律和行政法规层面的立法文件，且不同部委的文件常存在矛盾或冲突，缺乏统一的上位法进行规制，造成PPP项目实施过程中依据的法律文件效力不够，同时也存在选择性适用文件的情形，不足以建立一个能够保障民间资本收回投资成本及获取合理收益的良好法制环境，影响到社会资本对PPP项目的投资信心。
对此，本次征求意见稿以“条例”形式立项、起草，根据《行政法规制定程序条例》（国务院令第321号）规定，条例属于行政法规的法律位阶，应报请总理签署国务院令公布施行。该意见稿的法律层级定位，积极响应了PPP参与各方对提高PPP法律文件立法层级的“热切期盼”，具有重要的里程碑意义。
（二）引入PPP模式的“基础设施和公共服务项目指导目录”机制，规范PPP模式适用范围
尽管根据2016年7月7日国务院常务会议对于政府和社会资本合作部门职责分工的要求，确定了由发改部门负责基础设施领域PPP工作、财政部门负责公共服务领域PPP工作，但目前的相关文件并未明确基础设施领域和公共服务领域之间的清晰界限，因此在实践中对于具体PPP项目指导部门及适用流程的确定仍然存在一些争议，不利于PPP项目的具体推进。
对此，征求意见稿第三条规定中引入PPP模式的“基础设施和公共服务项目指导目录”机制，起到了规范、引导PPP模式适用范围和明确两部委各自负责领域边界的目的。虽意见稿并未直接附指导目录，但该条款规定已经为后续制定指导目录预留授权指引，如能够参照《政府采购品目分类目录》制定“基础设施和公共服务项目指导目录”，将对PPP模式的规范应用大有裨益。
（三）有条件认可非招标方式下承包商合并招选
此前，就PPP中项目所需的建设工程、设备和原材料等货物以及相关服务，业界普遍认为在招标的采购方式下可由社会资本方自行建设、生产或者提供。但是，在非招标方式下能否由社会资本方自行建设、生产或者提供，因财政部与发改委相关规定各异，实践中对此认定不一、莫衷一是。
对此，征求意见稿第二十四条规定给出了积极响应：“社会资本方依法能够自行建设、生产或者提供，且在选择社会资本方时已经作为评审因素予以充分考虑的，可以由社会资本方自行建设、生产或者提供”，虽限定了“两个”条件（延续招标投标法实施条例“有能力提供”条件、新增“评审时充分考虑”条件），但一定程度上肯定了非招标方式下承包商合并招选问题，具有较大的突破性意义。
二、征求意见稿有待进一步完善和明确的问题
（一）关于征求意见稿条款的评析
笔者认为征求意见稿中有部分重要条款尚需进一步完善，对此点评分析如下：
1、PPP定义中确定的主体、内容均有待商榷
（1）征求意见稿规定
第二条本条例所称基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作（以下简称政府和社会资本合作），是指政府采用竞争性方式选择社会资本方，双方订立协议明确各自的权利和义务，由社会资本方负责基础设施和公共服务项目的投资、建设、运营，并通过使用者付费、政府付费、政府提供补助等方式获得合理收益的活动。
本条例所称社会资本方，是指依法设立，具有投资、建设、运营能力的企业。
（2）分析点评
本条是对PPP作出的定义，但是该定义中确定的主体、内容均有待商榷：
第一，政府方以“政府”代称，并未限定主体行政级别，与本条例第八、九条规定确立的主体级别割裂，且实操层面出现了以乡镇政府作为主体实施PPP项目的情况，不利于PPP项目顺利推进；
建议：将“政府”，调整为“县级以上人民政府”。
第二，“社会资本方负责基础设施和公共服务项目的投资、建设、运营”的规定，与本条例第十四、四十九条规定未衔接，未考虑设立项目公司、存量项目情况；
建议：将“社会资本方负责基础设施和公共服务项目的投资、建设、运营”，调整为“社会资本方或项目公司负责基础设施和公共服务项目的投资、建设及/或运营等事项”。
第三，本条第二款对社会资本方的定义过于简单，既未兼顾实践中社会资本方以联合体形式参与PPP项目的需要，也未对不适宜以社会资本方身份参与项目投资的、未完成政企脱钩改制的政府融资平台公司加以限制。
建议：将“社会资本方，是指依法设立、具有投资、建设、运营能力的企业”调整为“社会资本方，是指依法设立、并采用市场化方式运作，不承担政府举债融资功能，且具有投资、建设、运营能力的企业。两个以上社会资本方可组建联合体共同参与PPP项目投资、建设、运营”。
2、应提升制定PPP模式“基础设施和公共服务项目指导目录”的责任主体
（1）征求意见稿规定
第三条第（二）款国务院有关部门根据前款规定的条件，制定可以采用政府和社会资本合作模式的基础设施和公共服务项目指导目录，并适时调整。
（2）分析点评
本条设定三个条件确定以PPP模式实施的基础设施和公共服务项目范围，并辅以PPP模式的“基础设施和公共服务项目指导目录”加以规范。但是，由于当下财政和发改两部委职责分工不同，再以“国务院有关部门”分别制定上述目录，恐陷入基础设施和公共服务领域继续交叉重叠的困局。
建议：由国务院主导制定或者协调起草指导目录，厘清基础设施和公共服务项目边界。
3、合作项目实施方案所含内容有待完善
（1）征求意见稿规定
第十条对拟采用政府和社会资本合作模式的基础设施和公共服务项目，有关主管部门应当拟订合作项目实施方案。合作项目实施方案应当包括下列内容：
（一）合作项目的名称、地点以及建设规模、投资总额等基本情况；
（二）合作项目建设运营内容及标准、运作方式、预期产出；
（三）合作项目期限；
（四）社会资本方回报机制；
（五）政府和社会资本方的风险分担；
（六）合作项目期限届满后项目资产的处置；
（七）有关主管部门认为应当明确的其他事项。
有关主管部门拟订合作项目实施方案，应当征求潜在社会资本方的意见。
（2）分析点评
本条确定《实施方案》的基本内容，但方案内容存在前后规定不一致、用语缺乏严谨性等问题，具体如下：
第一，编制实施方案的责任主体与PPP实操存在脱节，未考虑社会资本发起PPP项目时可制作实施方案的情形；
建议：将“对拟采用政府和社会资本合作模式的基础设施和公共服务项目，有关主管部门应当拟订合作项目实施方案”，调整为“对拟合作项目，由有关主管部门或社会资本拟订项目实施方案”。
第二，“合作项目期限”与本条例第二十五条“项目合作期限”用语前后不一致，且“项目合作期限”的称谓更加符合PPP实操惯例；
建议：统一称谓，调整为“项目合作期限”。
第三，回报机制主要说明社会资本取得投资回报的资金来源，包括使用者付费、可行性缺口补助和政府付费等支付方式，是针对PPP项目本身的，常与项目投融资结构搭配使用，统称为“项目交易结构”。因此，不宜以“社会资本方回报机制”代称“项目回报机制”；
建议：将“社会资本方回报机制”，调整为“项目投融资结构及回报机制”。
第四，因PPP项目的参与主体不限于政府和社会资本方，特别是在项目公司架构下，涉及至少三方主体，风险分担同样不限于两者之间；
建议：将“政府和社会资本方的风险分担”，调整为“项目风险分担机制”。
第五，如将“项目资产的处置”与合作期限挂钩的，不应当限于合作期满资产处置，还应当考虑提前终止情形，并且该规定并未考虑PPP项目资产归属可由政府方与社会资本方协商确定问题；
建议：将“合作项目期限届满后项目资产的处置”，调整为“项目资产的归属与期满或提前终止时的处置”。
4、未全面列举实操层面常用的采购方式，特别是竞争性磋商方式
（1）征求意见稿规定
第十三条第（一）款政府实施机构应当根据经审核同意的合作项目实施方案，通过招标、竞争性谈判等竞争性方式选择社会资本方，并将选定的社会资本方向社会公示。法律、行政法规对特定基础设施和公共服务项目选择社会资本方的方式有规定的，依照其规定。
（2）分析点评
本条规定了PPP项目的竞争性招选方式，并提出评审的原则性要求。但是，并未以“列举+概括”方式全部列举采购方式，特别是竞争性磋商。竞争性磋商虽然在政府采购法中未能规定，但是从问题导向的角度，应当对财政部借鉴国际惯例规定的竞争性磋商这一竞争性采购方式加以规定。同时，实操层面，以“单一来源”采购方式招选社会资本被泛化，缺乏有效的竞争性，本条例规定对此应当加以规制。
建议：将“通过招标、竞争性谈判等竞争性方式选择社会资本方”，调整为“通过公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商等竞争性方式选择社会资本方。根据项目需求必须采用单一来源采购方式的，应当严格符合法定条件，并经上级政府采购主管部门批准”。
5、项目合作协议载明事项尚未明确的内容
（1）征求意见稿规定
第十五条合作项目协议应当符合招投标、竞争性谈判等文件，载明下列事项：
（一）合作项目的名称、内容；
（二）合作项目的运作方式、范围；
（三）投融资期限和方式；
（四）合作项目期限；
（五）社会资本方取得收益的方式、标准；
（六）风险分担；
（七）服务质量的标准或者要求；
（八）政府承诺和保障；
（九）应急预案和临时接管预案；
（十）合作项目期限届满后项目及资产的移交；
（十一）合作项目协议变更、提前终止及其补偿；
（十二）违约责任；
（十三）争议解决方式；
（十四）法律、行政法规规定应当载明的其他事项。
设立项目公司的，合作项目协议应当载明项目公司的注册资本、股权结构、股权变更限制以及社会资本方对项目协议履行的担保责任等事项。
（2）分析点评
本条规定了合作项目协议的基本内容以及设立项目公司情况下对协议内容的要求。但是，就以下事项需要进一步明确：
第一，本条第（一）款规定合作项目协议应当符合招投标等文件，是否意味着不能发生变更？因为PPP项目存在确认谈判程序，期间是允许就可变细节进行谈判确定的。因此，如直接规定应当符合招投标等文件规定，而不允许变更不符合PPP自身程序。
建议：将“合作项目协议应当符合招投标、竞争性谈判等文件，载明下列事项”，调整为“项目合作协议应当载明下列事项，正式签署的项目合作协议不应当实质性违背采购文件、项目实施方案、竞争性谈判等文件”。
第二，该条未将绩效考核事项列入合作项目协议载明事项。按效付费已经成为PPP项目参与各方的共识，关系到项目本身能否实现“物有所值”，而合作项目协议正是合作各方责权利关系的主要载体。
建议：应当在合作项目协议中载明具体绩效考核指标及考核体系。
第三，“社会资本方对项目协议履行的担保责任”，是否意味着无法实现投资有限追索？如已采用股权转让进行必要限制、提交履约保函等形式确保项目公司具备履约能力前提下，是否仍有必要要求社会资本方承担担保责任？该规定与此前确立的“实现投资有限追索”的原则存在偏差。
建议：删除“社会资本方对项目协议履行的担保责任”。
6、政府支出责任应当与当前财政管理体制相衔接
（1）征求意见稿规定
第二十一条对合作项目协议中约定的财政支出事项，应当足额纳入年度预算，按照规定程序批准后，及时支付资金。
（2）分析点评
本条规定了政府方财政支出事项，应当足额纳入年度预算，对PPP项目持续运营有较大保障。但是，本条并未与财政中期财政规划相衔接，而PPP项目中政府方支出责任属于跨年度的财政支出责任。
建议：将“应当足额纳入年度预算”，调整为“应当足额纳入年度预算和中期财政规划”。
7、股权锁定期规定未兼顾存量项目及例外情形
（1）征求意见稿规定
第二十六条在合作项目建设期内，社会资本方不得转让其持有的项目公司股权。
合作项目运营期内，在不影响公共服务提供的稳定性和持续性的前提下，经政府实施机构报本级人民政府同意，社会资本方可以转让其持有的项目公司股权。
（2）分析点评
本条规定了社会资本方股权的锁定期。但是，针对于存量（非改扩建）项目，结合本条例第四十九条规定，则不存在锁定期了。另外，基于现实中融资手段多样化考虑，应当在条款规定中增加一定锁定期例外情形，便于项目融资。
建议：针对存量PPP项目，在运营期内亦应当考虑设置一定期限作为股权锁定期。同时，从项目融资需求角度，应当考虑特定情形下股权锁定期的例外。
8、PPP项目争议解决机制仍未完全解决“行诉”担忧
（1）征求意见稿规定
第四十条因合作项目协议履行发生的争议，可以依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。
（2）分析点评
本条就PPP项目争议解决机制作出规定：可以依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。值得肯定的是，本条规定认可了仲裁的裁决机制，但是，就人民法院提起诉讼问题，却没有给出明确指向，也就是说，并未解决业界所关心的是“民事诉讼”，还是“行政诉讼”的问题。
建议：本条例在立法层面已确认PPP项目属于平等民事主体之间的合作，在此基础上，可以依法申请仲裁或者向人民法院提起民事诉讼。
（二）征求意见稿有待增补事项
除了本文上述征求意见稿条款本身有待进一步完善的事项外，就该征求意见稿尚未明确的事项，进行简要分析如下：
1、未明确PPP与特许经营的关系
征求意见稿明确规定是为了调整基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作项目，但是，鉴于2015年6月1日六部委已联合发布了《基础设施和公用事业特许经营管理办法》，由于该征求意见稿并未对PPP和特许经营之间的联系和区别加以明确，故实践中仍然可能会在项目实施相关的法律适用上存在争议和冲突。
2、未在PPP项目用地规定上实现突破
征求意见稿规定本身，一方面未对合作项目土地使用权的取得主体与社会资本合并招选等问题进行明确，另一方面也未对以项目周边特定土地开发权作为补偿性资源与非经营性PPP项目进行捆绑开发的做法提供法律依据，显然并未能在PPP项目所涉的土地使用权问题上实现突破。
3、民间自提补偿的立法调整依旧缺失
PPP条款意见稿不但未强化和完善民间自提PPP项目程序，反而对潜在社会资本编制项目实施方案发起PPP项目的相关规定进行了模糊化表述，与前期出台的相关政策文件（如财金[2016]92号文第四条规定等）未实现有效衔接，不利于后续项目实践中社会资本发起项目的做法，同时也会导致对于前期已由民间自提的项目陷入无法可依的怪圈。
4、PPP项目涉及的国有产权转让问题依然存在
实操层面，由非本级地方政府所属的国有企业作为社会资本投资PPP项目并出资设立PPP项目公司，以及由政府方参股PPP项目公司已经属于非常普遍的情形，对于涉及国有资金投资的PPP项目而言，无论是对于存量PPP项目期初资产由政府方转移给社会资本/项目公司，还是合作期满项目国有资产/股权的转让等，均有可能会涉及国有产权转让问题。根据现行《企业国有资产法》和国有资产转让的相关规定，国有产权的转让不仅需要经过相关国有资产监管管理机构批准，还应当遵循资产评估和进场交易等一系列规定，对PPP项目的交易流程有非常大的影响，一定程度上还会带来交易的不确定性，不利于PPP项目的具体实施。
而此次的征求意见稿仅在第四条以“国家制定和完善与政府和社会资本合作模式相适应的投资、价格、财政、税收、金融、土地管理、国有资产管理等方面的政策措施”进行了概括性描述，并未对上述国有产权转让问题有任何实质性的突破，因此并未解决实操层面对此问题的关切。
总结：
国务院法制办本次对外公开征求意见的PPP条例征求意见稿将调整PPP模式的法律文件的立法层级上升到行政法规位阶，对于推进PPP的立法进程，实现PPP模式的“有法可依”具有重大的现实意义。总体而言，本次征求意见稿已对PPP实践中各参与方所关心的大部分焦点法律问题进行了积极响应，但部分条款仍有待进一步完善，此外，仍有部分亟需明确的法律问题在本次征求意见稿中并未涉及，建议在后续正式颁行的条例中予以明确。
（本文由特约研究员周兰萍、周月萍撰写，张留雨、宋茜、叶华军对本文也有贡献）
编排/王淼
责编/张雨 微信号：Ann199313