文/徐寅哲 建纬律师事务所
来源/ 建纬律师(微信号：sh_jianwei）
建设工程施工合同纠纷案件，围绕工期、质量、造价等争议，因所涉专业性较高，通常会由法院（或仲裁机构）根据一方当事人的申请而启动司法鉴定程序。而目前，司法鉴定机构存在多头管理、素质水平参差不齐的现状，引入司法鉴定机构之后，又因其自身客观能力、主观态度等问题，反而进一步引发双方当事人与司法鉴定机构之间的矛盾。在此，我们就司法鉴定程序中四个时常遇到的问题，结合现行法律、法规、规范等进行梳理，期待为相关案件的办理，提供有益的借鉴。
一、关于是否可以选择异地司法鉴定机构
1、中国社会熟人间的社交网络较为发达，与任何一方当事人同处一地的司法鉴定机构，较易受到熟人社会间人际交往的不当影响。因此，作为争议案件的一方当事人，往往希望将司法鉴定机构排除在双方当事人所在地之外。
2、但是目前，各法律、法规、司法解释、地方省级司法规范意见中，均没有相应的可申请选择异地司法鉴定机构的机制，仅可查询到天津市第二中级人民法院在2011年起尝试设立跨区域鉴定工作机制，而有关的新闻报道也仅限于当时，此后再未有任何相关信息的披露。
3、基于行政管理的角度。根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称“决定”）第三条的规定：“国务院司法行政部门主管全国鉴定人和鉴定机构的登记管理工作。省级人民政府司法行政部门依照本决定的规定，负责对鉴定人和鉴定机构的登记、名册编制和公告。”而关于各类鉴定人和鉴定机构的登记、名册编制和公告等，司法部在此后的《司法鉴定机构登记管理办法》中有了相对较为具体的规定。但上述法律法规均未涉及司法鉴定机构是否可以跨区域进行司法鉴定的机制。
4、基于法院诉讼的角度。根据《人民法院司法鉴定人名册制度实施办法》第四条的规定：“人民法院司法鉴定机构负责鉴定人名册制度的建立和实施，并根据对外委托和组织鉴定的情况，对鉴定人名册实施动态管理。”现行实践中，一般各地中级人民法院均建有相关的鉴定机构名册，省级高院则在此基础上进一步挑选编制。通常，在某地管辖的工程案件，所选择的鉴定机构在无特殊要求的情形下，也都会进行鉴定机构的属地化选择。
5、有必要指出的是，尽管当前各地无异地司法鉴定机构选择的规则机制，但在某些有影响力或者对当事人利益影响重大的案件发生时，我们仍可尝试向人民法院提出异地司法鉴定机构的选择申请，例如申请选择大型城市的大型鉴定机构，以求将可能发生的人情负面影响、能力缺陷影响等降低到最低限度。
二、关于如何确定司法鉴定机构的问题
1、《民事诉讼证据规定》第二十六条与《民事诉讼法司法解释》第一百二十一条都规定，人民法院准许司法鉴定的，首先应当由当事人双方协商确定鉴定机构，协商不成的由人民法院指定。这里对人民法院指定，实践中有两种不同的理解，一种是人民法院可以依照职权直接指定符合条件的鉴定机构；一种是人民法院也应当先行采取公开随机选择的方式确定鉴定机构，而后进行指定。
2、首先有必要指出的是，根据《决定》第七条的规定，人民法院和司法行政部门不得设立鉴定机构。因此，人民法院启动司法鉴定程序必然需要对外进行委托。其次，参照《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》第十二条的规定：“凡需要由人民法院依职权指定的案件由最高人民法院司法辅助工作部门按照随机的方式，选择对外委托的专业机构，然后进行指定。”显然，人民法院的指定也应当是在公开随机选择之后进行。
3、关于随机的方式。《人民法院司法鉴定人名册制度实施办法》第十六条规定：“随机选定鉴定人是指采用抽签、摇号等随机的方法，从鉴定人名册中同一鉴定类别的鉴定人中确定鉴定人。”《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》第十七条则规范表述为两种随机程序，一种为“计算机随机法”，一种为“抽签法”，并针对这两种程序都进行了详细的步骤规定。有必要指出的是，一方当事人不到场的，不影响随机选择程序的进行，最终的选择结果对双方均发生法律效力。
三、关于鉴定机构是否必须要出具鉴定初稿
1、目前相当多的司法鉴定机构，从谨慎且避免矛盾争议的角度，一般都会在正式鉴定意见出具之前，先向当事人双方提供鉴定初稿，以便双方提出疑义后进一步补充完善。一些专业协会与地方法院有相关的规范要求，例如：《建设工程造价鉴定规程》（注：由中国建设工程造价管理协议在2012年7月19日发布）第6.2.5款规定：“鉴定机构在出具正式鉴定意见书之前，应先征询鉴定委托人意见，确定是否要出具鉴定意见征询稿。”江苏高院民一庭《建设工程施工合同纠纷案件司法鉴定操作规程》（注：由江苏高院民一庭在2015年12月21日发布）第十八条直接规定：“鉴定人完成鉴定初稿后应当通过人民法院向各方当事人送达，人民法院应当要求当事人在规定的期限内通过法院向鉴定人提交书面异议和相关证明材料。”言下之意即是鉴定人首先应当形成鉴定初稿。
2、目前不论《民事诉讼法》、《民诉法司法解释》、司法部《司法鉴定程序通则》、《建设工程司法鉴定程序规范》（SFZ0500001-2014）等法律、司法解释、部门规章与标准规范文件，都没有强制要求鉴定机构一定要先行出具鉴定初稿。（编者注：《建设工程司法鉴定程序规范》（SFZ0500001-2014）第7.1.12条：“司法鉴定人完成受鉴项目鉴定造价初稿后，应通过委托人向各方当事人提交征求意见稿。各方当事人在规定的时间内对征求意见稿提出的异议，司法鉴定人应进行核对和答复。当事人对征求意见稿的异议具有相应证据或者依据的，司法鉴定人应对征求意见稿进行调整并出具鉴定意见。”此处作者的观点与法条有出入。特此注明。）《民事诉讼法》第七十八条规定：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。”这就是说，针对鉴定意见书所可能具有的瑕疵，法律已经赋予了当事人提出异议的救济权利。
3、有必要指出的是，工程案件具有高度专业性的特殊性。一般来讲，无法苛责归属于法院民事审判庭的普通法官，具备相应的工程专业知识，因此正式的司法鉴定意见书的形成对法官最终判决的影响较大。基于法官的角度衡量，采信司法鉴定机构的司法鉴定意见书，可最大程度地降低其判决风险。也正因为如此，我们极力建议当事人一方，在最终的司法鉴定意见书形成之前，申请司法鉴定机构先行出具鉴定初稿，以便将有关的争议问题前置，而非等待至庭审时就有关的异议问题当庭对质，从而争取自身利益的最大化。
四、关于不满司法鉴定机构鉴定工作的救济渠道
1、建设工程施工合同纠纷案件，往往需鉴定的问题复杂，例如：施工合同通常涉及无效及工程价款的计价方式约定不明下的工程款争议、工期延误情形下施工方窝工损失等。因争议标的额较大，鉴定意见书对双方可能产生的利益影响也较大，通常来讲，当事人双方围绕鉴定程序可能爆发的矛盾也较多。可以说，针对建设工程案件的司法鉴定程序，鉴定机构的一举一动，都牵动着当事人双方的神经。而一旦对鉴定机构的有关鉴定工作产生不满，当事人一方都希望寻求有关途径进行救济。一般来讲，可以有以下两种：
（1）重新鉴定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定了以下几种情形，人民法院应当准许重新鉴定：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。《民事诉讼法》第一百三十九条规定：“当事人要求重新进行调查、鉴定或者勘验的，是否准许，由人民法院决定。”这也就是说，当事人一方当发现存在法定事由时，可以向人民法院提出重新鉴定的申请，是否批准，由人民法院决定。
（2）投诉。司法鉴定中涉及行政管理的部分，当事人可依法向司法行政管理机构提出投诉。为规范司法鉴定机关的司法鉴定活动，司法部近年来先后颁布有《司法鉴定执业活动投诉处理办法》（司法部令第123号公布）、《司法部关于贯彻实施<司法鉴定执业活动投诉处理办法>进一步加强司法鉴定监督管理工作的通知》（司发通〔2010〕126号）、《司法部关于进一步加强司法鉴定投诉处理工作的意见》（司发通〔2013〕126号）、《司法部关于进一步发挥司法鉴定制度作用防止冤假错案的意见》（司发通〔2014〕10号）。以司法鉴定人员违规私自与一方当事人接触为例，如另一方发现此类情形，可向司法鉴定机构所在地的县级以上司法行政机关进行投诉，司法行政机关依法应当自收到投诉材料之日起七日内（情况复杂的可延长至十五日）作出是否受理的决定，并书面告知投诉人或者其代理人。而司法行政机关受理投诉的，应当自受理之日起六十日内（情况复杂的可延长三十日）办结，并应当自作出处理决定之日起七日内，将投诉处理结果书面告知投诉人、被投诉人。
2、有必要指出的是，鉴于一般人先入为主的认知经验，当事人一方一旦发现存在鉴定机构、鉴定人员违规鉴定的情形时，应当善于利用现行法律、法规、规章等所赋予的权利，积极维护自身的合法权益。可多渠道、多手段地向人民法院、司法行政管理部门反映有关问题，而不能盲目等待鉴定意见正式形成后，期待在庭审中提出质证意见来说服法官，此时则往往无法有效实现诉求。
