我国合同法第74条债权人撤销权与第52条第2项合同无效制度，在债权保护上有一定的功能同向性。但就规范构成而言，二者在债权人方面、债务人客观行为与主观方面、债务人行为相对人方面的要件均有不同，不易出现规范交叉。尤其是，二者在债务人及其相对人主观要件与举证规则的要求，亦可发挥分流作用，减少竞合现象的出现。即便确实出现适用交错的场合，比如特定第三人的金钱债权遭受债务人恶意串通行为诈害之时，基于体系解释、规范意旨探求及法律效果整合角度的考量，亦应当认定合同法第52条第2项具有优先适用地位，而非允许在两者中自由选择。合同法第52条第2项的规范设置未尽合理，但解释论仍然有助于其在实务中的妥善适用，而立法论则可为将来的修法、立法提供指引。
文/刘洋 浙江大学光华法学院民商法学博士研究生
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一、问题的提出
《中华人民共和国最高人民法院公报》（以下简称《公报》）2014年第3期发布案例“嘉吉国际公司与福建金石制油有限公司等买卖合同纠纷案”（以下简称“嘉吉公司案”）
“债务人金石集团与债权人嘉吉国际公司（以下简称嘉吉公司）协议约定，金石集团在5年内分期偿还所欠嘉吉公司的债务并将旗下福建金石制油有限公司（以下简称福建金石公司）全部资产作为偿债的抵押担保。但后来福建金石公司非但不配合办理抵押登记，反而将其国有土地使用权、厂房、办公楼和油脂生产设备等全部固定资产以明显不合理的低价转让给自己的关联企业福建田源生物蛋白科技有限公司（以下简称田源公司）。且田源公司并未支付相应对价。后田源公司又将前述土地使用权、设备等转让给关联企业汇丰源公司。法院审理认为：福建金石公司、田源公司和汇丰源公司之间是关联企业，应认定后两者对福建金石公司欠嘉吉公司的客观事实知情，加之前述三被告之间转让资产属于明显不合理的低价，故认定他们之间构成恶意串通损害债权人嘉吉公司利益的行为，符合合同法第52条第2项的构成要件，据此确认其资产转让合同无效，田源公司和汇丰源公司应将其取得的国有土地使用权与生产设备等返还给福建金石公司。”
并在其裁判摘要中指出：“在债务人的行为危害债权人行使债权的情况下，债权人保护债权的方泫，一是根据《中华人民共和国合同法》第七十四条第一款的规定，行使债权人的撤销权，请求人民法院撤销债务人订立的相关合同；二是根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）项的规定，请求人民法院确认债务人签订的相关合同无效。”从裁判摘要的语言表述来看，最高人民法院的上述论点应可解读为：在债务人的行为危害债权人行使债权的场合，债权人撤销权与无效合同确认制度均能发挥保护债权受偿的功能，并可出现规范适用上的竞合。此时，应当允许债权人在这两种制度中任意选择其中之一提出主张，以求救济。
对实务中所持的此种选择适用的观点，我国亦有学者表示赞同，并认为：原告为最大限度地保护自己的合法权益，完全可以依自己的意志选择适用债权人撤销权制度，或者选择适用无效合同制度。
不可否认，在债权保障的方面，债权人撤销权与合同无效制度固然存在一定的功能同向性。即《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第74条的适用，将可使诈害债权的行为溯及既往地归于无效，从而导致财产返还、债权保全的效果。而合同法第52条第2项的主张，则根据第58条、59条的规定，亦要求与无效合同有关的财产返还给债务人、第三人或者给予折价补偻，这无疑也能防止债务人财产的不当流失，维持债务人的责任财产作为偿债的一般担保，从而达成保护债权的效果。故就此而言，前述观点具有一定的正当性。
但另一方面，不容忽视的是，这两种制度不论是在创设目的与规范意旨，还是在性质界定和体系定位，甚或是在构成要件与运作逻辑上，都显然存在诸多相异之处。其中最为重要和典型的表现即是：一者须有主张撤销的行权行为；另一者却可自动产生无效的法律效果。因此，对于二者不可简单地作等同化的处理，否则，将难免致生法律规范体系在内部关系上的紊乱。
所以，对于上述最高院及部分学者所持的观点，就有必要再做检讨。分析该种“自由选择”的观点可知，此一命题的成立必须建基于如下三个不可或缺的根本前提，即：其一，合同法第74条规定的债权人撤销权制度，与第52条第2项的合同无效原因之间确实存在规范交错的情形。否则，如若二者在调整对象上完全不同，也就只需各依其自身的规范逻辑加以适用即可，而根本无存所谓选择适用的问题。其二，在前一命题得以肯定的基础上，尚要求依据该两规范自身的本旨及体系定位，就确实存有规范竞合的情形，从解释论角度界定二者的适用关系时，能够允许当事人进行自由选择，而无须在二者中建构一定的先后次序。否则，如若规范自身的意旨或者体系定位即已要求一定的先后顺位，则自由选择的观点也难以成立。其三，即便前两命题均可获致肯定的答案，此外也还要求，自由选择的适用方案可以实现法律效果上的整合。亦即在适用不同制度的场合，最终的法律效果能够实现协调和趋同。否则，若不同规范的适用将导致法律效果上的巨大差异，其后果将是，一方当事人的法律地位及利益状态，将完全系于对方当事人的主观恣意。因此给私法主体法律关系所造成的不确定状态，将构成对私法自治的根本性威胁。是故，只有当自由选挥的进路可得确保法律效果上的整合时，方可认其为妥当的思路。
有鉴于此，为检证“自由选择”的观点妥适与否，下文将就上述三个命题分别作出分析，期能对于债权人撤销权与合同无效制度适用关系的澄清有所助益。
二、债权人撤销权与无效合同的规范展开及其交错
就规范依据而言，我国合同法在第74条对债权人撤销权的基本问题作出了规定：“（第1款）因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。（第2款）撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。”而对于无效合同的认定，合同法则在其第52条确立了五项基本的准据，其中最有可能与债权人撤销权发生适用上竞合的当属其中的第2项，即“有下列情形之一的，合同无效：……（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；……”。单从规范的文义解释观察，这两条规范在具体构成上既有重合之处，亦有不同所在。
首先是债权人方面的要件上并非完全等同。对于债权人撤销权的成立，须以债权人对债务人存在有效债权为前提。而且在债权的类型上，通说认为仅限于金钱债权方可得适用，而对于金钱债权以外的、以交付特定物或者提供劳务等作为标的的债权，则不得主张行使债权人撤销权。但须注意的是，若此等特定债权因债务不履行而转化为损害赔偿之债时，亦得以适用。可见，这里的金钱债权并不限于现在的金钱债权，而是对于将来生成的金钱债权亦有适用的空间。而与此不同的是，对于恶意串通的无效合同确认制度则并不受这一限制，因为合同法第52条第2项的规定仅要求，此等行为损害了“第三人利益”即可。所以，受无效合同确认制度保护的主体除去金钱债权的债权人外，特定债权人亦能够以合同法第52条第2项为依据主张合同无效，以保护自己的利益免受债务人与第三人恶意串通行为的损害。这不仅能够经由《最高人民法院关于适用(中华人民共和国合同法>若干问题的解释二》(法释[2009)5号，以下简称《合同法解释二》）第15条的反面解释得到印证，而且在司法实践中也得到支持，比如在“陈兴禄诉中共甘州区委农业办公室等确认合同无效纠纷案”中，法院即依据本条作出判决：“被告甘川区农办和被告万兴公司明知诉争房屋已出售并交付给原告……又与被告刘润香签订房地产买卖契约，其行为损害了原告利益，属于无效的民事行为，原告的诉讼请求成立，本院予以支持。”不惟如此，物权也完全可能因为行为人与相对人通谋实施的无权处分行为而遭受侵害；甚至，继承人在其继承权遭受其他继承人不当行为的损害，以及公司股东地位罹于其他股东不当行为的侵害时，亦能够以本条作为请求权基础寻求救济。由此可见，在保护对象的外延大小上，无效合同确认以保护“第三人利益”作为制度本旨，其覆盖范围相较于债权人撤销权仅适用于以财产给付为目的的金钱债权而言，远为宽泛。
其次是债务人客观行为方面的要件有所不同。就债权人撤销权而言，客观要件乃是其得以成立的不可或缺的要素，这从合同法第74条的文义解释即可明了。因而，债务人必须实施了可能导致其积极财产减少或者消极财产增加，从而削弱其偿债能力，并将最终损及债权保障的行为，方有可能产生被撤销的后果。具体言之，债务人须在客观上从事了处分财产的行为，这既可以表现为有如放弃债权（合同法第74条第1款第1句、合同法解释二第18条）或者债权担保（合同法解释二第18条）的单方行为，也可以是类如无偿或者以明显不合理的低价转让财产（合同法第74条第1款）等双方行为。此外，债务人的诈害行为除得为法律行为外，对于催告、债权让与的通知、为中断时效而作的承认等准法律行为，以及诉讼上的和解、抵销、诉讼请求的承认或放弃等诉讼行为，鉴于其也能引发债务人责任财产减少的后果，故学谠认为亦应将其纳入可得撤销的范围之内。但事实行为与身份行为则当排除，因为前者无从撤销，而后者则关系到债务人人身自由的保护。而无效合同确认制度则不同，它仅仅可针对财产法律行为中的“合同”行为发挥作用，这从第52条字面即可清晰察知。申言之，此制度的适用要求债务人将其意欲损害第三人利益的内心意图通过与相对人相互配合、协调一致地订立合同的外部客观行为表现出来。两相对比之下，即可清晰发现：在调整规制的对象的范围之问题上，债权人撤销权远较无效合同确认制度为宽。其原因在于：前者仅以维持债权人的现有地位不被恶化为本旨，非以惩罚债务人为目的。故除特定例外场合外，举凡可能害及债权人现有地位之保障的行为，皆得以撤销。但恰相反，后者强调对违法或不妥行为的否定性评价突出了对外在行为所内含的违法目的的规制，更以双方协同一致的行为为必要，因而包容的子项自然就狭窄了许多。
再次，债务人主观方面的要件不同。就债权人撤销权而言，虽然单从合同法第74条的字面并不能直接得出对于债务人主观恶意的要求，但是学说一般均认为其适用须具备此一主观要件。但同时，鉴于该恶意又有观念主义与意思主义之分，前者仅须债务人客观地意识到其行为可能引起或增加自身无资力状态即为已足；而后者则要求债务人在行为当时具备追求诈害债权的积极意思。结合我国合同法第74条并未对债务人的诈害恶意给予特别强调，故在解释论上以采观念主义为宜。这不仅因为此种解释方案更加契合于法条文义，更由于其是完全合乎债权人撤销权之作为保全债权手段的体系定位的。否则，如若苛求债权人证明债务人内心存在追求诈害的积极意思，将使该制度本当发挥的对于债权人的保护功能大打折扣，显然背离了制度本旨和立法目的。不惟如此，这也得到了司法实践的充分践行和有力支持。然而在无效合同确认制度中，作为其主观要件的恶意则意味着，当事人双方具有共同目的，希望通过订立合同损害第三人的利益。亦即，此等行为之所以被强制纳入无效的范畴之内，正因为其故意损人的非法目昀在其中发挥了关键性的作用。司法实践中在认定此种能够导致合同无效的主观恶意时，亦是指出，只在行为人出于追求损害第三人利益之目的而签订相关合同时，方得依据合同法第52条第2项使之无效。反之，如若行为人“没有主观上要去损害其他人合法利益的故意和过错”时，则当然就没有本条适用的空间。可见，导致合同无效的主观恶意应以采意思主义的解释路径为宜。相比之下，适用债权人撤销权对债务人主观恶意所要求的标准显然低于无效合同制度的设置。
最后，债务人行为相对人方面的要件不同。就债权人撤销权的行使而言，从合同法第74条第1款的文义解释即可看出，对于无偿行为根本无须受益人具有主观恶意，而对于有偿行为则要求“受让人知道该情形”。之所以作此区别对待，其正当性诚如郑玉波先生所言：在无偿行为，第三人之受益既非付出代价而来，则虽剥夺之，亦不过丧失无偿所得之利益而已，并未发生何等积极的损害，故于此情形，与其保护无偿受益之人，何若保护债权将受危害之债权人，因而虽宽其撤销权之要件，使不问其主观意思如何，概得撤销；至若有偿行为则不然，第三人之受益，既付代价而来，则债务人亦因之而有所取得。付代价，则撤销时将遭损害；有所得，则虽不得撤销亦未必对于债务人之资力，有大影响，故法律上乃加重其要件，非债务人与受益人均有恶意时，即不得撤销，以期对于债权人之利益，及交易之安全，能兼筹并顾也。而对于这种“知道”的界定则采观念主义，受让人于行为时可得而知债务人的行为将害及债权人的利益即为已足，而无须具备追求损害债权人利益的积极意图，更不要求受让人与债务人存有恶意串通的情事。又鉴于对于受让人内心主观状态的证明显有相当难度，司法实践在诉讼程序的具体展开过程中，则以推定规则和举证责任倒置的技术来缓解债权人的证明困境，即债权人只要证明了债务人的交易价格相较于当时当地正常的市场价格显属过低，而不合于生活常理及正当交易规则，互于一般的理性人均不得不虑及该等行为可能产生的外部负面影响时，便可直接推定受让人在主观要件上具备了“知道”的恶意，而将举证责任转换给受让人承担，由其证明自己的善意状态，如若不能证明则自当允许撤销权的行使。但在无效合同场合，行为人主观上的恶意则属意思主义的积极意图。因为从第52条第2项的文义解释即可得出，当事人必然在行为过程中达成了通谋合意和意思联络，而绝非消极的单方知情，否则就不是“串通”。不惟如此，其通谋的意思中尚须具备损害他人利益为目的的特质，此时方可启动无效确认的制度对当事人的行为自由予以干涉。又考虑到对当事人意思自治的充分尊重，司法实践在认定合同效力的过程中尤须采取从宽的标准，且应由权利主张者负担举证责任，而不宜采取“恶意推定”及举证倒置规则，并在具体展开对“恶意串通”认定的过程中，应当综合当事人行为特征、合同订立时的具体情况、合同约定内容以及合同履行情况、当事人主张权利情况、诉讼陈述与表现等诸多行为特征，予以慎重判断。在没有充分证据证实行为人通谋损害他人时，司法权就应当保持克制，而不宜强行介入和干预当事人的交易行为，如此方可妥当运用无效合同确认制度划定私法自治和行为自由的边界。经此对比可见，在行为人的主观要件方面，无论是其主观意图的要求上，抑或证明标准与负担的分配上，无效确认制度都是远较债权人撤销权的设置更为严格。
由上可见，就债权人撤销权与无效合同确认制度的规范构成而言，二者在主、客观各个方面的要件设置上，均非完全等同，而是各有其侧重点之所在。比如，在保护客体的外延范围上，前者小于后者；而在规制对象的覆盖面积上，前者却大于后者；此外，在对债务人及其行为相对人主观方面的要件上，前者所采的观念主义的标准也低于后者要求的意思主义标准。故而，如欲在未作任何特别要求或者条件设置的情沉下，就简单地认为，可允许当事人得在两制度中任择其一予以适用，恐非妥当。因为，就各该制度自身特有的调整领域而言，当然没有另一制度介入的余地。毋宁说，只有在特定情形下，二者在构成要件上出现了交错之时，方有所谓“自由选择论”的存在空间。为此，应以提取公因式的方法对前述规范要件进行抽取，可以发现，对于“特定第三人的金钱债权因为债务人与其相对人恶意通谋而遭受损害”的情形，一则落入了无效合同确认制度的调整领域之中；二则又可经由举轻明重的当然解释路径，将其纳入债权人撤销权的涵摄范围之下，从而产生了两种制度在规范覆盖范围上的重叠。是故，只是在此种特定的法律关系构造背景下，才有必要进一步讨论二者可否自由选择适用的问题。
即便如此，另须指出的是，在此种“恶意通谋”的主观要件证明问题上，债权人也面临着极大的诉讼举证障碍。申言之，如果债权人无法证成行为人之间确有积极的意思联络以及共同追求的主观恶意，则亦将无法借助于合同无效制度谋求保护。而在债权人撤销权中，则并不以意思主义的标准判定行为人的主观状态，而且又可运用诉讼推定规则和举证责任倒置技术，这些都有利于债权人的主张得到支持。这无疑亦能发挥很好的分流作用，并有效减少两种制度交叉调整的状况。也就是说，即便在生活事实的层面上确实存在行为人之间恶意通谋的情事，但若债权人无法在诉讼程序中提出充分的证据加以证成，则此种生活事实也就无从提升到法律关系要件的层次，更无法被纳入法律的视野进行规范意义上的评价，同样也不会产生规范竞合与可否选择适用的问题。
综上可知，债权人撤销权与无效合同确认制度在规范构造上各有侧重，尽管二者有可能在的特定情形下出现规范交错，但在诉讼程序上对此种状况的证明也殊非简易。而在确能证成规范竞合的场合，则应进而考察如何确定二者的适用关系。
三、债权人撤销权与无效合同的适用关系及法律效果整合
在债权人确能就债务人及其相对人恶意串通的主观方面要件予以证成的场合，尽管出现了两种制度在规范覆盖范围上的重合，但仍须在顾殁体系强制、规范目的等的基础上，妥当安排二者的适用关系，而非简单地任由当事人任择其一。
准此以言，从合同法整体的规范体系安排思考，第52条第2项位于第三章“合同的效力”部分，而第74条则位于第四章“合同的履行”部分。从一个合同的生命发展过程来看，二者处于不可跳跃的前后阶段；从规范适用的角度观察，前者也构成后者无法逾越的前置性环节。‘也就是说，在一个既存的合同中，对于其中债务人偏离正常轨道的不当行为，合同法先后在合同效力及合同履行的两个阶段，设置了双重的机制予以调节和控制。如若合同具有合同法第52条规定的诸种瑕疵事由，则意味着，其在上游环节即无法通过筛检而受到法秩序的否认，并将因此归于自始、确定、当然的无效。那么，它也就根本不会再进入下游的合同履行环节，亦无须再接受债权人撤销权规则的调整。所以，只有经过了合同法第52条效力检验的合同，方有可能在其后续履行的过程中，继续接受第74条的调整。否则，该合同的生命轨迹就只能止步于第52条的效力检验层次上。由此可见，合同法在规范自身的体系安排上，就已经在无效合同确认制度与债权人撤销权之间给出了一个司法适用上的先后顺位，而非可由当事人在其中随意挑选、自由决定。质申言之，基于体系解释的路径言之，合同法第52条的无效合同确认制度相较于第74条的债权人撤销权而言，具有体系位置上的先位性及司法适用上的前置性，这是立法者已经事先为行为人和裁判者做出的选择，不容忽视。
另外，对于合同法第52条第2项的优先适用性，亦可借助于规范竞合理论予以证成。申言之，在前述合同法第52条第2项与第74条出现交叉调整的场合，当属相同的一个事实同时合于数个规范构成要件的状况。此时，依规范目的是否相同，相同的民事主体之间形成数个权利义务关系时，数规范并存的情形通常包括规范目的互异聚合（责任聚合）、规范目的完全相同、规范目的部分交叉以及规范目的种属涵盖四种情形j对于数个规范目的完全相同，或者存有交叉而部分相同的范围内，规范之适用具有对立性、排他性，只能适用其中一个规范，不能因相同目的规范的重叠适用而形成不当得利或重复评价。依此逻辑，在合同法第52条第2项与第74祭出现交错的场合，二者之适用均含有保护第三人（债权人）的规范目的，则应于其中择一适用。进而，就需要追问：司法裁判中应循何种标准予以取舍？
就此问题，考虑到该两规范中，均蕴含着对恶意串通行为人之不当行为浓厚的责难意味和强烈的否定性评价色彩，与刑罚的苛责性存有一定程度上的近缘性和可比性，故刑法规范适用中的想象竞合犯理论，可资借鉴。依刑法学理论，想象的竞合犯是指一个行为触犯了数个罪名的情况，此时应按行为所触犯的罪名中的一个重罪论处而不以数罪论处。这是因为，行为人只是基于一个或者准一个意思活动而实施行为，只是一次突破规范意识。准此，就特定第三人的金钱债权遭受债务人与第三人恶意串通诈害之案型，债务人仅实施了一个诈害行为，但同时满足合同法第52条第2项与第74条的构成要件，这一构造与想象竞合的特征完全相符，是故，于民法规范上的责难评价，亦应择其重者适用。那么，该两规范的责难性与否定性孰轻孰重？
这一问题的答案，于前文展开论述合同无效与债权人撤销权各自的规范要件时，即已若隐若现、呼之欲出。如前所示，第74条在债务人与其相对人主观状态方面的构成要件设置上，都采宽松的观念主义，且可运用诉讼推定规则相举证倒置技术；而第52条第2项则在前述构成要件上严格限定为意思主义，更排斥推定规则与举证倒置的适用可能，且须以行为人“恶意串通（意思联络）”为适用前提，可见，后者于“事实情节”的要求上显然更重。于是，规范脉络延伸之下，二者各自对应的法律效果自然轻重分明：于前者，只是赋予债权人以撤销权，使其利益可得保全。既言权利，则意味着容许放弃，债权人当然享有不行使撤销权的自由，于是诈害行为也就可能延续其生命活力。于后者，法律强制的逻辑直接侵入到私人行为的空间，当事人意思表示所预期的法律效果被绝对性地排斥。继续深究制度目的：债权人撤销权之设，其意仅在维持债权人的现有地位不被恶化，而非使之优化提升；但合同无效制度之本旨，则在于划定私法自治与行为自由的边界所在，就通谋恶害他人的行为而言，已呈现出悖于善良风俗的不当特质，显然跨越出允许自治的界线边缘。对比该两制度的法律构造，其中蕴含的责难意味和否定评价之色彩浓淡与脉络深浅，清晰可见：即合同无效的不利后果远较债权人撤销权程度更重。
职是之故，基于“择一从重”的规范适用逻辑，于债权人撤销权与合同无效确有规范交错的场合，应以合同法第52条第2项具有优先适用性。此一结论之妥当惶，不仅可得验证于规范内部的体系关照以及竞合规范的适用机理，而且，亦可从规范目的达成的角度，获得支撑。易言之，合同无效制度本来就可以在其法律效果上引致所涉财产的返还，从而防止债务人责任财产的流失，并保障和维持债权人的受偿地位，也就先行实现了合同法第74条维护债权受偿地位的规范目的。可见，合同法第52条第2项亦能确保相同规范目的及债权保护效果的达成，也就为其优先适用地位更增添了一分正当性。
另须说明的是，德国法上存有所谓“无效合同撤销”的理论，可资佐证法律上的双重效果，亦即对于存有无效事由的法律行为，仍有再予撤销的可能性。这似乎与本文主张有所不合，但实则不然。就“无效合同撤销”理论于实践中的适用，最为经典的例证是：未成年人V受K之恶意欺诈，未征得法定代理人允许而将其物品出卖与K并已履行。事后，法定代理人拒绝追认。随后，K又将该物所有权让与第三人D。D知道该物系K基于欺诈而取得，却不知V是未成年人。在此案型中，V的出卖行为本因法定代理人之拒绝追认而归于无效，则K未取得标的物所有权之转让，即属无权处分，而第三人D对此无效事由并不知情，乃可善意取得。但另一方面，D对V受欺诈之情事叉属恶意，一旦V行使撤销权，则依据德国民法典第142条，D对可撤销事由的知悉相当于对无效事由的知悉，则其于受让标的物所有权时即非善意，从而不符善意取得之要件，即可实现优位保护未成年人的价值理念。仔细辨析此案情境，其双重法律效果的出现，绝非对于同一案情事实的评价而生。毋宁，法律行为无效的法效果，肇因于行为能力欠缺与法定代理人拒绝追认之事实；而可撤销的法效果，则立基于恶意欺诈妨害表意自由的规范评价。可见，所谓的“双重法律效果”，实属对不同事实构成的不同规范评价之表现形式。这与本文讨论的情形判然有别。在本文语境下，合同法第52条第2项与第74条之间，于静态的规范构成及其调整范围上，本已存在重叠现象；而在动态的裁判适用过程中，二者于交错领域的调整对象，实属完全相同的同一个案情事实。也就是说，本文讨论的债权人撤销权与无效合同的竞合，是数个规范对于一个案情事实进行评价而生的结果，而其规范目的又均在于保护第三人利益，为免重复评价，于是调和规范适用关系的必要性于焉产生。但德国法上所谓“无效合同撤销”案型，本属数个事实构成产生的数个法律效果，全无同一事实受到重复评价之忧；又加之，规范世界从生活世界的不同维度切人，撷取特定事实因素进行评价，导致不同规范仅能从不同侧面分别展现生活事实的法律意义，有鉴于此，允许乡重法律效果之存在对于全面反映生活事实之连续统一体的全部意义，就是有益的。准此而论，德国法上的“无效合同撤销”理论，与作为本文分析对象的规范竞合及其适用关系，二者所欲处理的问题本已殊异，故此，实无矛盾抑或冲突之可言。
综上可知，不论是从体系解释的角度观察、采竞合规范的适用理论推导，抑或考量规范目的达成的维度，在调整恶意串通损害特定第三人行为的规范适用问题上，都应当赋予合同法第52条第2项以优先适用的地位，并作为合同法第74条适用的前置环节，而非不予区辨地任由当事人自由选择。
再者，针对“自由选择论”的不合理性，亦可从两种制度微观的运作逻辑及其致生的具体法律效果上的差异性予以阐明。首先，就这两种制度所调整行为的效力状态及其权利行使所需借助的诉讼程序而言：在适用债权人撤销权的场合，诈害债权的行为必须经由诉讼程序行使撤销权，并得到法院的支持判决之后，相应的行为方才转化为自始无效。并且，这种撤销权仅能由受到损害的特定债权人享有和借助于诉讼程序上的形成之诉行使。而在行为被撤销之前，其可得依据正常法律行为的规则产生拘束力及债务负担，甚至能够产生相应的权利变动。而与此相对，在适用无效合同桷认制度的场合，相应的行为乃是自始当然的无效。亦即，从行为作出的一开始，就不发生当事人所预期追求的法律效果(民法通则第56条第2款、合同法第56条第1句)，更不会引致债务负担或者权利变动，也不需要任何特别的行为施加使之无效，而且在出现争议时，任何人均得借助于诉讼程序上的确认之诉，请求法院确认其无效状态。其次，就两种制度中权利行使所及的范围而言：在行使债权人撤销权的场合，根据合同法第74条第2款规定，撤销权的行使范围以债权人的债权为限。也就是说，如果债务人恶意串通的诈害行为所涉的标的额度超过了债权人的债权数额，则债权人只能在自己债权数额的限度内，主张对债务人的行为予以撤销。但在合同无效的场合，则以全部无效为原则、一部无效为例外（德国民法典第139条参照），亦即，除法律有明确规定或者当事人有特别约定外，债务人恶意串通行为原则上就其整体归于无效，而非将其效果限定于债权数额的范围内。再次，就两种制度是否受到时效限制的问题而言：撤销权作为一种形成权，它赋予一方当事人以单方行为改变对方法律地位的权利，故此，为防止相对人所处的法律关系长期处于不确定状态，形成权一般均应受到除斥期间的限制。对此，根据合同法第75条规定，债权人须于知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使撤销权，且如果债务入的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，则权利本身将归于消灭。而在适用合同无效制度的场合，则并无此种时效上的限制，因为，债务人恶意串通所签订的合同，自始就确定地、当然地不能产生其本欲追求的法律效果，债权人的主张也仅仅是在诉讼程序上，请求法院对此种早已成就的客观状态予以确认而已，而非对债务人的法律关系引发新的变动，不会产生类如形成权的破坏力，也就不必出于相同的考虑而作出时效上的限制。两相对比，即可清晰发现：两种制度的微观运作逻辑、各自在司法适用中所可产生的具体法律效果，及其引致的当事人法律地位，可能产生相当不同的局面。在此背景下，如若允许债权人在二者当中任择其一予以主张，显然将使对方当事人的法律地位完全取决于债权人的主观恣意，这种状态在私法自治的语境中的正当性是尤其值得怀疑的。故此，在微观层面的具体法律效果未能真正实现完全协调与趋同的情况下，“自由选择论”就难谓妥适的方案；而正路则毋宁是，在遵守体系强制及目的解释的基础上，肯认合同法第52条第2项的优先适用地位。
此外，尚有必要指出的是，前述分析过程乃是从裁判者进行规范适用的角度出发得出的解释结论。但若转换视角，从当事人实施诉讼行为、选择诉讼策略的角度观察，如果债权人以合同法第52条第2项作为请求权基础，却因为举证不足而败诉的场合，应当允许其另依第74条谋求救济。这并不同于选择论的观点，因为此时第52条第2项的构成要件并未具备，根本非属规范竞合的情形；而选择论则主张。，在确实出现规范竞合的场合，允许该两制度择一适用。再者，这也不会与“一事不再理”原则形成冲突。因为，该原则中所谓的“一事”，意指“作为诉讼标的的同一法律关系”不得接受两次实质性的审判。而合同无效与债权人撤销权作为不同的请求权基础，其本身就代表了完全不同的法律关系结构。是故，此种方案亦可完全兼容于“一事不再理”原则的要求。另一方面，如果债权人的诉讼请求以合同法第74条作为请求权基础，但就其举证情形而言，已经符合第52条第2项的构成要件，对此情形，基于前述解释结论，为确保无效合同制度的体系优先地位，宜由法院依职权认定合同无效，方才符合立法意图和规范本旨，而这实际上也能为债权人提供更强的保护力度。
四、代结论：解释论的局限与立法论的反思
综上所述，债权人撤销杈与无效合同的规则，本属债法中性质不同的两个制度，二者各自的规范构成上存在诸多差异，本来不易出现规范适用上的交错。尤其是，二者各自对于行为人主观方面的要件设计及其举证负担的要求不同，这本身亦可发挥极大的分流作用，并有效减少适用重合的状况。而另一方面，即便债权人确实能够证成债务人恶意串通的主观要件，从而出现规范竞合的情形，也应当基于体系解释、规范本旨探求及法律效果整合等角度的考量，认定合同无效制度的优先适用地位；而不宜不作区辨地简单认为，二者可以任择其一予以适用。
以上仅仅是从解释论的角度，力求对合同法第52条第2项（合同无效制度）与第74条（债权人撤销权）的适用关系予以分析，并对实务和理论中存在的“自由选择论”作出评判，期使二者在司法实践中的运用能够妥适展开，并形成统一的局面。尽管就解释结论而言，不得不承认合同法第52条第2项的优先适用地位，但这并不意味着对此规范在价值评判上的肯定。实际上，对于该项规则过度扩张合同无效之情形，并使之及于“第三人”的做法，我国已有诸多学者展开批判和反思。并提出，应将其中的“第三人”限缩解释为“不特定第三人”方属可行；而对于“特定第三人利益”昀保护，可以导入“相对无效”的概念。亦即恶意串通行为，仅仅在相对于该应受保护的特定第三人的关系上，方为无效；而在此外的其他主体之间，其效力状态不受任何影响。此一思路固然可减轻绝对无效所可能带来的不良影响，但是，即便对该项中“第三人”的语义作此变通之后，实际上其仍然可能出现合同法第74条的规范竞合现象。在此背景下，基于此种新的解释方案所产生的“相对无效”，实际上仍属法律行为无效家族中的一部分，其与合同法第74条的“可撤销”之间，适用关系又当如何确定？这两种规则之间的最终法律效果上，是否可以实现完全的协调与整合？诸此问题，都不得不再做考量和探究。
另外，在对合同法第52条第2项的反思中，除去上述限缩解释的思路外，已有学者在详细的立法源流考辨的基础之上，并通过大量司法案例的收集整理与类型化分析，指出：该条项就恶意串通行为的规则设置，完全是一种历史性的错误。实际上，该规则最初仅用于规制代理人与相对人恶意串通损害被代理人利益的情形，后来的立法过程中，却对其予以不当扩张，非属正当。而在实践中，对于该规则所调整的七类案型，我国现行民事规范中皆有对应性的规则能够恰当地子以处理。是故，从立法论的角度言之，该规则在我国未来民法典的立法中，委实不宜再作保留，而应当坚决地予以删除。
由上可见，在对恶意串通行为之法律调整的问题上出现的规范交叉问题，在我国现行民事规范体系的背景下，确有其特殊性之所在。然而，即便如此，但在法律规范尚未能真正有所修改之前，当前最为重要和急迫的问题毋宁是，首先应对成事实的规范重叠问题作出分析，并就二者的适用关系予以妥善协调。如此，方可确保规则适用的合理性及司法裁判的统一性。而立法论层面的思考，无疑可在未来的立法、修法过程中，填补解释论所无法逾越的局限性，并在促成我国将来民法典及民事规范设置的科学性上，做出诸多贡献。
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编辑/王林