文/应旭升 张朝晖 浙江泽鉴律师事务所
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十多年专业律师执业生涯中，我们发现建设工程施工合同纠纷主要有三种类型：工程款给付之诉、工期违约索赔之诉；质量赔偿之诉。这些案件的基本事实认定都很复杂，案件所涉工程造价、工期延误原因、质量程度及损失金额等专业问题都依赖于司法鉴定。一旦司法鉴定报告出具，案件能否胜诉、胜诉多少就一清二楚了。工程施工合同纠纷中的司法鉴定报告是真正的“证据之王”，直接影响到案件审理和裁判结果。
司法鉴定申请的本质应当是一项举证责任。举证义务人逾期不申请鉴定的，视为举证人放弃举证。
正如“顾问+教练”型领导力系统创始人何边老师所讲，每一个环节好一点，结果就会好很多。律师应当把握好司法鉴定每个环节，特别是掌握司法鉴定申请提出、鉴定机构选择、鉴定费用缴纳、鉴定报告质证等各方面操作要点和技巧，最终维护当事人合法权益。
一、司法鉴定申请
（一）何为鉴定申请
司法鉴定申请的本质应当是一项举证责任。一般而言，承包人就工程造价负举证责任；发包人对工期、质量负举证责任。举证义务人逾期不申请鉴定的，视为举证人放弃举证。承包人没有证据证明具体造价金额，又不申请工程造价鉴定，人民法院应当全案驳回原告的诉讼请求。
《证据规则》第25条规定：当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第27条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。
对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料致使对案件争议中的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。
（二）如何正确理解
1.鉴定申请本质是举证义务
《福建高院关于施工合同的解释》(见《福建民事审判参考》2008年第1期)第16条规定：“人民法院在审理建设工程施工合同案件时，是否可以主动对工程造价进行鉴定？当事人不申请鉴定导致工程价款无法确定的，如何处理？答：除依照《最高法院证据规则》属于应当由人民法院调查收集证据外，人民法院对工程造价进行鉴定应当依照当事人的申请进行。工程造价需经鉴定才能确定的，人民法院应当告知负有举证责任的当事人在一定期限内提出鉴定申请，负有举证责任的当事人拒不申请的，应承担由此产生的不利后果。”
2.应当在一审程序举证期内提出
如果当事人在一审当中未申请，到二审时再申请，人民法院原则上不支持，除非有充分理由。《安徽高院施工合同解答》（2013.12.23）第19条指出：工程价款、质量等需要通过司法鉴定确定，经一审人民法院释明，负有举证责任的当事人无正当理由拒不申请鉴定，或者在人民法院决定委托鉴定上述当事人在二审期间又申请鉴定的，应当责令其说明理由，拒不说明理由或者理由不成立的，不予支持。
反过来，当事人在一审已提出鉴定申请，但法院应当准许而未准许。当事人提出上诉的，二审法院可以以一审法院程序不当发回重审。
3.法院应履行释明义务
《广东高院施工合同解释》(粤高法［2012］240号)第25条规定：“承包人与发包人就工程价款有争议，人民法院认为应当委托进行造价鉴定的，应当向当事人释明。承包人经释明后仍不申请鉴定的，可依据证据规则判令其承担相应的不利后果。”所以，法院还负有释明义务。
二、司法鉴定之律师操作技巧
（一）提出鉴定申请
鉴定申请应以书面形式提出，这是我们的共识。但重要的是，鉴定申请应如何明确鉴定事项与鉴定范围。特别是要明确：我们要求以何口径、以何依据申请鉴定工程造价，不同的口径的审计结果相差甚远。
某项目经理陈某承接了在外省承接了某政府大楼工程。招标控制价2亿，实际中标价1.7亿元，陈某挂靠在某建筑公司，并以该建筑公司名义与业主签订了固定总价的合同。后来，陈某与公司因经营理念有分歧，产生矛盾。当工程做到正负零零，公司要求陈某撤场并解除彼此之间的内部承包合同，双方多次协调无果成诉。
陈某申请对已完工程量按《商务标总说明的口径》即按照实际工程量按实鉴定，法院委托鉴定所作出鉴定结论表明已完造价为3200万元。而被告建筑公司不服，申请法院按《建设工程施工合同》固定造价口径进行鉴定。还是由同一个鉴定所进行鉴定，但是其作出鉴定结论表明已完造价1700万元。两份鉴定报告整整相差1500万元。姑且不谈案件最终裁判结果，单单本工程存在两个造价结论都会让人头痛。可见，鉴定申请的依据和口径对鉴定结果影响非常大。
上例，我们得出一个结论：承包人起诉主张工程款并申请鉴定的，我们应当就其主张的鉴定范围，鉴定标准与方法提出书面依据。我们争取让法院在鉴定委托书上注明鉴定依据，是按《建设工程施工合同》第XX款，还是《补充协议》，或是XX年XX月XX日《会议纪要》。如果这个口径写明了，案件就成功一半了。
（二）选择鉴定机构
1.相关规定
《最高法院证据规则》第26条规定，当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员。协商不成的，由人民法院指定。
《安徽高院施工合同解释》第20条规定：“人民法院对外委托工程造价鉴定，应当选择具有建设行政主管部门颁发的工程造价资质证书的鉴定机构。
司法实践中，承包人选的，发包人必然反对；发包人选的，承包人肯定反对。所以法院常通过摸乒乓球或抽签方式确定鉴定机构。如：A区人民法院是在当事人双方在场的情况，由法官在电脑系统的鉴定人目录中随机抽取，又如：Ｂ市中级人民法院还是比较慎重的。抽取现场要求合议庭全部人员到场，双方当事人到场，还有纪委同志到场监督，通过摸乒乓球的方式抽取。
2.选择技巧
有些当事人对鉴定所选择并不关心，其在司法鉴定申请书上载明：“鉴定机构无需协商，请法院在有资质的单位中抽取。”但若诉讼标的较大，还需用排除法缩小抽签范围。鉴定申请前，承包人应获得鉴定人名册或范围，了解相关鉴定人的信用及其与对方有无密切关系等。比如鉴定人目录中有15家，在正式抽取时我们要求排除存有异议的2家，剩下13家，然后在13家范围内进行抽签。
3.公正性与回避
⑴公正性问题
大多数鉴定所是公正的，而少数鉴定所商业色彩过于浓厚，对其公正性或结论地准确性不敢恭维。
2000年期间，A建筑公司委派项目经理杜某承包杭州某工程。为了工作便利，杜某私刻项目部技术资料章用于购买钢材、水泥、砂石料。
项目部第一个应诉案件是钢材买卖合同纠纷。原告凭借杜某私刻印章的《购销合同》起诉法院，A建筑公司申请对印章真实性进行鉴定。法院委托了某家鉴定所鉴定，鉴定结果表明该印章是伪造的。但因为该工程确实A公司承包施工，原告的钢材确系用于涉案工地，所以一审法院撇开印章性，直接以表见代理的规定判决A公司败诉。
过了半年，第2个案件过来了，系水泥供应商起诉。公司法务部要求律师运用一下技巧。只要拖上6个月，公司就有工程款到位，可以把所有材料欠款付掉。于是，A公司首先提了管辖异议，被法院驳回；随后又上诉，又被中院驳回。客观上为被告争取了四个月。然后，A公司又申请公章鉴定，只需再拖2个月就实现拖延半年的诉讼目的。
后来神奇的事发生了，法院委托了上一家鉴定所对同一枚印章进行鉴定，具体还是原来鉴定所主任亲自挂帅进行鉴定。过了一个月拿到鉴定报告，鉴定报告让A公司大吃一惊，鉴定结论表明该项目经理刻制印章是真实的，即与公司刻制并保管的项目部真实印章完全一致。
这时A公司傻掉了。A公司项目经理杜某私刻了一枚印章，在同一家鉴定所鉴定两次。第一次鉴定结论是与公司刻制不一致，属于假章；第二次鉴定结论是与公司刻制的完全一致，不属于假章。如此，两份相反的司法鉴定报告引起人们对其公正性的怀疑。
⑵鉴定人员回避问题
从公平公正角度考虑，一旦鉴定机构选定，那么鉴定机构应向法院递交准备担任鉴定人员的名单与简历，由双方就是否需申请鉴定人员回避进行质证。为什么需要这个程序，因为司法鉴定机构很可能就是承包人决算的编制单位，也可能是发包人的关联单位。
试想：如果承包人决算的编制者，又被法院指定为司法鉴定人，岂不是自己当运动员又当裁判员。这种情形下，对方当事人提出回避申请，法院应当支持。另外，司法鉴定所人员很可能曾在承包人公司或发包人公司工作过，彼此间有着密切的工作关系，也不适合担任本案司法鉴定人。
4、律师对接要点
抽中鉴定机构后，律师应及时对接司法鉴定所工作人员。主要做一下几项工作：
⑴审查鉴定人资质。无资质鉴定可导致鉴定结论不被采信。虽然按照相关规定可以申请退回鉴定费，但实际上鉴定所都不情愿、不主动退费。
⑵陈述案件基本情况，提供鉴定相关证据。如开工报告、竣工报告、竣工图等。如果没有鉴定所需的资料，即使进入司法鉴定程序也枉然。目前，一些法院对需要鉴定的工程款纠纷案件采用预立案。预立案目的就是让漫长的司法鉴定程序不占审限。在预立案阶段，代理人也应当按照正常庭审程序及时举证。
⑶律师可以善意提示鉴定时限。司法实践中，任何鉴定人都不可能在规定的60天内完成鉴定，特别是工程造价鉴定期限都很漫长。如A建筑公司与B房产公司建设工程施工合同纠纷。A公司申请工程造价鉴定，B公司申请工程质量鉴定。第一次开庭，双方各自提出相应鉴定申请，当时主审法官尚未结婚；待到两个报告正式出具时，主审法官的女儿已读小学。
⑷申请人指派技术人员全程跟踪。律师只对法律问题负责，不对技术问题负责，所以应将工程技术专业问题交由专业的人办理。
（三）缴纳鉴定费用
1.鉴定费标准
⑴司法鉴定费计算与诉讼请求无关，而与需要鉴定事项的总造价有关。比如：某工程造价3000万元，已付2900万元，还应付100万元。这时我们承包人诉请就是100万元及其利息。但令我们承包人吃惊的是，他们鉴定所是根据合同造价3000万为计算基数的，这样一套标注鉴定费就40万元-50万元了。这样的收费，就会吓跑了一大批准备起诉的承包人。
⑵参考收费标准
每地鉴定费用标准不尽相同，但上海市司法鉴定收费标准较为合理，可参照该标准予以谈判。
工程审价收费标准（差额定率累进）
2.预交技巧
鉴定所一般要求鉴定费直接支付到鉴定所银行账户，但这样方式不利于谈价格，更无法制约鉴定人。鉴定申请人尝试着把鉴定费支付到法院账户，并请法院司法鉴定处代为还价；待鉴定结论出具后，再由法院拨付给鉴定费用。
3.谈判技巧
鉴定费可以协商，但其让利余地并不大。司法鉴定所一旦被抽中，承包人再与其协商鉴定费的，鉴定所不会让利或只给有象征性优惠。他们手上是有一把尚方宝剑。费用问题未谈妥，鉴定所就可直接下达预交鉴定费通知，清楚地载明“逾期交纳视为放弃鉴定”。
我们的技巧是提前询价法。所以，对于一些标的重大的案件，承包人的技巧是提前询价法。承包人在书面鉴定申请提出前，对法院鉴定人目录中的全部鉴定人都走访一下，分别谈好价格。一旦某家鉴定所被抽中，则可以履行事前约定的优惠价。
4.告知义务
律师应履行相应告知义务，包括鉴定费可以协商的；但逾期不交鉴定费按放弃举证处理。
近期，我们承办了一起工期纠纷案件，令人印象深刻。本案系房产公司起诉承包人的工期延误纠纷，说我们承包单位工期延误300天，应根据1万元每天标准承担300万元违约金。我们承包人决定就工期延误的原因与责任问题申请法院进行司法鉴定。2014年3月份，司法鉴定所传真了一份缴费通知，要求承包人7天内到该所交纳预交鉴定费15万元。我方认为太贵了，便与其协商。但沟通多次，一致没有结果。后来，这件事被承包人搁置在一旁了。
2014年8月，法院来电告知，因我方未交纳鉴定费，法院决定按承包人放弃举证处理，并定于一个月后正式开庭。这时，承包人发现情况不妙：如果没有鉴定结论，则可能全案败诉。连夜召集项目经理、律师、法务部开会，集思广益，希望想个办法获得重新鉴定机会。这时，律师发挥作用了。我们找到一个理由，再次写了一份司法鉴定申请。司法申请书注明“我方已在举证期内申请鉴定。但因司法鉴定所交费通知书未注明具体账户，故未能及时缴纳。故再次要求鉴定，并请司法鉴定所告知缴费账户以便及时缴纳鉴定费。”
法院一查案卷，发现鉴定所发出的《缴费通知书》确实没有写缴费账户，只得再给我们一个缴费机会。我们承包人学乖了，第二天赶快把鉴定费15万元给汇款了。于是，重新启动了司法鉴定程序。
5.费用返还
很少律师知道，鉴定费在一定条件下可以返还的。
有法院认为：鉴定机构出具的鉴定意见，因具有《最高法院证据规则》第27条规定情形，未被采信，当事人可以根据《民事诉讼法》第78条的规定，向鉴定机构要求返还鉴定费用。
《最高法院证据规则》第27条规定：当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的：人民法院应予准许。①鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；②鉴定程序严重违法的；③鉴定结论明显依据不足的；④经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。
对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。
（四）鉴定报告的质证
1.鉴定结论的法律效力
鉴定结论是民事诉讼证据的一种，绝大多数的施工合同纠纷案件是以司法鉴定结论为裁判依据。除了《最高法院证据规则》第27条规定的四种情况下，司法鉴定报告已成为了查明事实和裁判的主要证据。
2.鉴定结论几种特殊状态
⑴不规范的鉴定结论
鉴定机构不能出具建设工程合格与否的结论，只能出具“涉案工程是否符合强制性规范，是否与设计要求相吻合”的结论。因为工程合格与否的评定单位是发包人，发包人认为合格才是合格。
⑵无法作出的鉴定结论
当鉴定结论无法出具的鉴定结论，鉴定所应当说明理由并退卷给法院。常见理由是“现场不具备鉴定条件，且双方未提供必备材料”等。
⑶胡乱作出的鉴定结论
鉴定所为了完成法院交代的鉴定任务，在鉴定期限即将届满时随意胡乱出具鉴定结论。如某小业主因相邻工程施工影响其采光通风为由，起诉法院要求赔偿损失。小业主申请对采光通风被影响程度进行鉴定。法院委托某鉴定所作出鉴定结论为“每位小业主因相邻工程施工造成通风采光方面损害金额为2万元。”但被告施工单位要求鉴定所说明理由时，鉴定所无法作出合理解释更无法提供工作底稿和计算公式，可将所谓的鉴定结论系鉴定送胡乱作出的。
3.对承包人不利的鉴定结论
承包人较为纠结的是鉴定报告存在固有硬伤，让其承担不利后果。
⑴没有鉴定依据的报告。某建设工程施工合同纠纷中，承包人就应得价款申请司法鉴定。后法院委托鉴定所出具鉴定报告结论是“根据原告主张工程造价5600万元；根据被告主张工程造价4800万元。”该报告只字未提鉴定依据及数据组成。其实，规范的鉴定报告应当列出各自主张金额及差异；就差异部分的各自陈述与依据；鉴定事务所倾向性意见。有了这几个要素，鉴定报告才有裁判意义。
⑵没有具体结论的报告。某承包人就其施工的A小区工期未如期竣工的原因及影响程度进行鉴定。鉴定结论是“①关于消防工程影响工程验收的问题：乙方提出消防工程是甲方分包的，直到2013.12.4才完成消防竣工验收备案，导致竣工日期2014.1.21才完成，这一段工期应由甲方承担；甲方提出不存在甲方分包消防工程；双方未举证。②关于下雨天顺延问题：乙方认为工期可顺延46天，并提供气象资料。甲方提出应有书面正式签证才能顺延，乙方未提供签证单。”可见，该报告只有双方意见，却无鉴定人意见，相当于没有鉴定的后果。
⑶不经济合理的报告。某体育馆造价1000万元，发包人就场地漏水等质量问题提出修复方案与费用等两项鉴定。鉴定结论为“为了达到设计方案要求，确保不漏水，我所认为工程应采用国际某某先进工艺进行完全修复，费用1200万。”虽然，该质量鉴定程序合法，结论合法，但不合理不经济。对于承包人而言，最好的办法是聘用专家证人当庭反驳。
4.不利鉴定结论的应对措施
⑴要求鉴定人出庭。《民事诉讼法》第78条规定，“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”
福建高院认为：一方当事人主张自行委托中介机构作出的审核意见作为确定建设工程造价的依据，另一方有异议的，审核人员应当出庭接受质询。审核人员无正当理由拒不出庭的，审核意见不得作为定案依据。
但司法鉴定人可要求申请人垫付出庭费，金额虽然不大，如有地方规定200元/人次，但其目的就是为了恶心申请人。何况，鉴定人主张出庭费用也是有法律根据的。《民事诉讼法》第74条规定，“当事人申请证人作证的，该当事人先行垫付；当事人没有申请，人民法院通知证人作证的，由人民法院先行垫付。”
⑵申请专家证人出庭。虽然律师可以自行书面反驳，即将专家的技术初稿转化为法言法语，但专家本人出庭更有效果。
⑶查清鉴定人资质。有地方法院委托的鉴定程序并不规范，所委托鉴定人虽在法院鉴定人目录之中，但却无法定资质证书。倘若法院执意采信无资质单位鉴定结论的，当事人可向行政主管部门投诉鉴定人非法经营；如果司法局未处理，就提出行政诉讼。一旦当事人起诉司法局行政不作为，就可暂停鉴定报告出具和采信。
⑷事先预防发包人提出的工程质量鉴定。一般而说，发包人提出商品混凝土等级鉴定都是成立的。受检工程虽然符合强制性规范，但很可能不符合设计要求。如商品混凝土设计要求C35，实际商品混凝土标号是C30。据此，发包人可以质量不合格为由，拒付或少付工程价款。对于发包人提出的工程质量鉴定申请，承包人应有清醒认识，只能预防为主。《建设工程施工合同》常常约定，“建设工程质量除满足强制性规范，还得符合设计文件要求。”承包人应当作进一步约定，即“工程虽不符设计要求，但符合使用要求，无需修复。承包人只需承担设计标准与强制规范标准下的差价工程款。”
【参考书目】
1.高印立：《建设工程施工合同法律实务与解析》，中国建筑工业出版社2012年版。
2.应旭升：《建筑业企业法务指南》，法律出版社2013年版。
3.林镥海：《建设工程法律服务操作实务》，北京大学出版社2012年版。
编排/李玉莹
责编/张洁 微信号：zhengbeiqing0726