文/杨萍萍 国浩律师（深圳）事务所律师
任兵 苏宁控股集团法务经理
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摘要：我国《物权法》第二十条第一款确立了预告登记制度，常见的预告登记制度包括两个方面，一个是产权预告登记，另外一个是抵押权预告登记。进行了预告登记，除了产生法律规定的暂时性排他效力，在遭受到特殊情况诸如执行、破产等特殊情况时，还能否产生对抗效力，这对预告登记权利人影响重大。从司法判例和学理探究两个维度，对产权预告登记是否发生所有权变动、抵押预告登记是否享有优先受偿权进行分析论证，得出较为统一的倾向性意见，即产权预告登记不发生物权变动的效力，抵押预告登记不享有优先受偿权。建议适时上升到规范性文件层面，以统一裁判、指导实践。
关键词：产权预告登记 抵押预告登记 优先受偿权
一、引言
最早对预告登记作出规定的是在1783年12月20日颁布的《普鲁士抵押条例》与《普通邦法》，这两部法律中规定了一项被称为“异议”的制度，该制度实际上包含了现代法中的预告登记与异议登记。[1]2007年我国颁布的《物权法》第二十条第一款规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”这是我国在法律上第一次明确了预告登记的概念。[2]对于尚未建成尚未取得的房屋及其他不动产，为保障将来债权的实现，权利人可以申请预告登记，在一定条件和期限内具有完全排他性。在司法实践中，预告登记制度最为常见的形式有两种，一个是所有权的预告登记（亦可称之为产权预告登记），一个是抵押权的预告登记。对这两种形式的预告登记，最为关键的问题在于遭遇纠纷时，产权预告登记的预告产权人能否以进行了预告登记就可以主张所有权从而排除一切其他权利主张；抵押预告登记的预告抵押权人能否以进行了预告登记就可以主张在抵押物进行处分时享有优先受偿权？上述问题关系到预告登记的效力问题，如何认定是关乎预告登记权利人权利实现与否的首要问题。
根据笔者对产权预告登记和抵押权预告登记效力问题的梳理和统计，不论是理论探讨层面还是司法实践层面，对上述问题的结论都莫衷一是，未有定论。有鉴于此，对上述问题的研究是有必要的，对上述问题认定的意见也是亟待明确的，以指导司法实践。
二、产权预告登记的效力探讨
产权预告登记是相对正式产权登记而言的，两者最大的区别就在于产权预告登记是为了在产权证尚未办下来之前，通过预告登记来排除办证之前期间的产权异动，而正式产权登记就是直接办证，确认所有权。因此就产生了在进行了产权预告登记，但尚且不能办理正式产权证前这段期间，如果出现了对涉及房屋的处置，如房地产企业破产，债权人要求就已经办理了产权预告登记但尚未正式办理产权证的房屋进行分配，产权预告登记权利人能否以进行了产权预告登记为由认定自己已经取得房屋产权，从而将该房屋排除出破产财产的范畴。这对于产权预告登记权利人来说，如何认定至关重要。就该问题，笔者将分别从法院生效判例、法律解释、学理分析等角度综合研探，以期客观，统一标准。
（一）从司法判例角度考察抵押预告登记的效力
我国虽不是判例法国家，但不论是最高人民法院出台的指导性案例、人民法院公报案例，还是司法改革中彰显的对判例的重视，都让生效判例特别是最高人民法院判例对法院裁判产生很重要的指导作用。
笔者通过“中国裁判文书网”检索系统，对全国各地法院作出的相关判例进行了搜索筛查和梳理。截止2017年11月6日的数据，笔者检索关键词为“产权预告登记”合并“民事案由”，检索出的判例有473篇，其中高级人民法院判例4篇、中级人民法院判例108篇、基层人民法院判例361篇，又考虑到生效法律判决的因素而基层法院判例是否生效不得而知，故笔者重点筛查了高级人民法院、中级人民法院共112篇案例。在筛查过程中发现很多裁决内容非生效判决、很多裁决与所研究问题非同一问题、部分裁决态度尚不明确等情况，排除上述因素之后，关于该问题全国各地法院生效判例情况统计如下：
|
序号 |
判决法院 |
案号 |
态度 （支持/不支持） |
裁判时间 |
|
1 |
黑龙江省高级人民法院 |
（2016）黑民终7号 |
不支持 |
2016.3.31 |
|
2 |
黑龙江省高级人民法院 |
（2016）黑民终8号 |
不支持 |
2016.3.31 |
|
3 |
珠海市中级人民法院 |
（2014）珠中法民三终字第327号 |
不支持 |
2014.9.9 |
|
4 |
铁岭市中级人民法院 |
（2015）铁民一终字第00143号 |
支持 |
2015.5.12 |
|
5 |
延边朝鲜族自治州中级人民法院 |
（2016）吉24民终1678号 |
不支持 |
2017.1.24 |
|
6 |
牡丹江市中级人民法院 |
（2017）黑10民初16号 |
支持 |
2017.4.17 |
|
7 |
东莞市中级人民法院 |
（2015）东中法民一终字第782号 |
不支持 |
2015.8.7 |
（备注：该类型判例的数量较多，相同法院裁判观点一致不再罗列。）
从上述数据分析可以看出，对于该问题的倾向性意见为：产权预告登记不同于正式产权登记，不产生物权变动的效力。
（二）从学理角度考察产权预告登记的效力
从学理视野来考察该问题，是产生物权变动的效力还是不产生物权变动的效力，若去推断立法者本意或者利用主观目的解释方法来看待该问题稍显过度，而应在现行法律规定的框架范围内进行讨论。在个人看来，分析该问题主要应当考虑以下几个方面：
1.预告登记义务人有过错是否影响产权预告登记的效力
《物权法》第二十条第二款规定：“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”若能够进行不动产登记时因自身过错导致三个月内未申请登记，则产生的不利后果是预告登记失效。而如果过错在于登记义务人，一般是有义务配合办理产权证的一方，是否造成对产权预告登记效力的影响。笔者认为预告登记义务人的过错不是产权预告登记设立时所能预料之情形，具有不确定性，造成不能办理产权证若非因义务人的恶意，不影响产权预告登记的效力。
2.物权法定原则对该问题的影响与规制
《物权法》第五条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”我国对物权实行物权法定原则，不得创设物权。《物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”所有权作为法定物权之一，不动产产权的设立采登记生效主义，此处的登记当属正式登记，而非预告登记，从这个角度来看，笔者认为遵循物权法定原则情形下产权预告登记不产生物权效力。
综合以上分析判断，笔者认为产权预告登记不产生物权变动的效力。
三、抵押预告登记的效力探讨
抵押权的预告登记（以下简称“抵押预告登记”）是相对于抵押权的正式登记（以下简称抵押本登记）而言的，两者最大的区别就在于抵押预告登记是为了保障未来债权的实现而设定的抵押担保，而抵押本登记则直面现实的债权对抵押物进行抵押担保。由此就引发了抵押预告登记在未转化为抵押本登记之前，若即对抵押物进行处分，就该抵押物拍卖、变卖的价款是否有优先受偿权问题。该问题多产生于房地产开发企业以在建工程或期房设立抵押预告登记向银行等金融机构的借款提供担保，银行等金融机构以此来保障将来债权的实现。就该问题，笔者将分别从法院生效判例、法律解释、学理分析等角度综合研探，以期客观，统一标准。
（一）从司法判例角度考察抵押预告登记的效力
同样，笔者通过“中国裁判文书网”检索系统，对全国各地法院作出的相关判例进行了搜索筛查和梳理。截止2017年11月6日数据，笔者检索关键词为“抵押预告登记”合并“民事案由”，检索出的判例有6477篇，其中最高人民法院判例2篇、高级人民法院判例16篇、中级人民法院判例894篇、基层人民法院判例5565篇，又考虑到生效法律判决的因素而基层法院判例是否生效不得而知，故笔者重点筛查了最高人民法院、高级人民法院、中级人民法院共912篇案例，在筛查过程中发现部分判决非生效判决、部分判决与所研究问题非同一问题、部分判决态度尚不明确。排除上述因素，关于该问题全国各地法院生效判例情况统计如下：
|
序号 |
判决法院 |
案号 |
态度（支持/不支持） |
判决日期 |
|
1 |
最高人民法院 |
（2015）民申字第766号 |
不支持 |
2015.6.3 |
|
2 |
安徽省高级人民法院 |
（2014）皖民二终字第00780号 |
支持 |
2015.3.2 |
|
3 |
广州市中级人民法院 |
（2015）穗中法金民终字第191号 |
不支持 |
2015.6.4 |
|
4 |
广州市中级人民法院 |
(2015)穗中法金民终字第978号 |
不支持 |
2015.9.1 |
|
5 |
广州市中级人民法院 |
（2015）穗中法金民终字第152号 |
不支持 |
2015.6.30 |
|
6 |
广州市中级人民法院 |
（2015）穗中法金民终字第414号 |
不支持 |
2015.5.19 |
|
7 |
广州市中级人民法院 |
（2015）穗中法金民终字第192号 |
不支持 |
2015.6.4 |
|
8 |
广州市中级人民法院 |
(2015)穗中法金民终字第813号 |
不支持 |
2015.9.12 |
|
9 |
上海市第二中级人民法院 |
（2014）沪二中民六（商）终字第221号 |
不支持 |
2014.11.17 |
|
10 |
南京市中级人民法院 |
（2014）宁商再终字第00017号 |
不支持 |
2015.4.30 |
|
11 |
南京市中级人民法院 |
（2014）宁商终字第1399号 |
支持 |
2014.12.5 |
|
12 |
深圳市中级人民法院 |
（2015）深中法房终字第439号 |
不支持 |
2015.7.13 |
|
13 |
福州市中级人民法院 |
（2015）榕民终字第1626号 |
不支持 |
2015.4.22 |
|
14 |
青岛市中级人民法院 |
（2014）青金商终字第210号 |
支持 |
2014.9.9 |
|
15 |
青岛市中级人民法院 |
（2015）青金商终字第37号 |
支持 |
2015.3.13 |
|
16 |
青岛市中级人民法院 |
（2015）青金商终字第189号 |
支持 |
2015.6.15 |
|
17 |
沈阳市中级人民法院 |
（2015）沈中少民终字第00061号 |
不支持 |
2015.4.13 |
|
18 |
沈阳市中级人民法院 |
（2015）沈中民四终字第290号 |
支持 |
2015.4.16 |
|
19 |
沈阳市中级人民法院 |
（2015）沈中民四终字第291号 |
支持 |
2015.5.11 |
|
20 |
沈阳市中级人民法院 |
（2014）沈中民四终字第415号 |
不支持 |
2014.12.12 |
|
21 |
大连市中级人民法院 |
（2015）大审民再终字第44号 |
不支持 |
2015.8.17 |
|
22 |
长沙市中级人民法院 |
（2014）长中民二初字第00689号 |
支持 |
2014.9.11 |
|
23 |
无锡市中级人民法院 |
（2013）锡商终字第0660号 |
不支持 |
2014.2.10 |
|
24 |
佛山市中级人民法院 |
（2014）佛中法民二终字第1062号 |
支持 |
2014.11.7 |
|
25 |
来宾市中级人民法院 |
（2013）来民二终字第148号 |
支持 |
2014.2.17 |
|
26 |
龙岩市中级人民法院 |
（2014）岩民终字第25号 |
支持 |
2014.4.16 |
|
27 |
龙岩市中级人民法院 |
（2014）岩民终字第22号 |
支持 |
2014.4.16 |
|
28 |
龙岩市中级人民法院 |
（2014）岩民终字第23号 |
支持 |
2014.4.16 |
|
29 |
阜阳市中级人民法院 |
（2015）阜民二初字第00014号 |
不支持 |
2015.4.17 |
|
30 |
芜湖市中级人民法院 |
（2014）芜中民二终字第00465号 |
支持 |
2014.12.4 |
|
31 |
芜湖市中级人民法院 |
（2015）芜中民二初字第00024号 |
支持 |
2015.8.6 |
|
32 |
山东省高级人民法院 |
（2016）鲁民终506号 |
不支持 |
2016.4.2 |
|
33 |
甘肃省高级人民法院 |
（2016）甘民终字377号 |
不支持 |
2016.12.6 |
|
34 |
厦门市中级人民法院 |
（2016）闽02民终3864号 |
支持 |
2016.11.28 |
|
35 |
郑州铁路运输中级法院 |
（2016）豫71民终8号 |
不支持 |
2016.11.4 |
|
36 |
鄂尔多斯市中级人民法院 |
（2016）内06民终1536号 |
不支持 |
2016.12.8 |
|
37 |
舟山市中级人民法院 |
（2016）浙09民终788号 |
支持 |
2016.12.29 |
|
38 |
茂名市中级人民法院 |
（2016）粤09民终195号 |
不支持 |
2016.4.15 |
|
39 |
江门市中级人民法院 |
（2015）江中法民二终字第456号 |
不支持 |
2016.2.25 |
|
40 |
湛江市中级人民法院 |
（2016）粤08民终1515号 |
不支持 |
2016.12.12 |
|
41 |
贵阳市中级人民法院 |
（2016）黔01民终3005号 |
不支持 |
2016.11.3 |
|
42 |
杭州市中级人民法院 |
（2016）浙01民终922号 |
支持 |
2016.5.10 |
|
43 |
柳州市中级人民法院 |
（2016）桂02民终530号 |
不支持 |
2016.5.19 |
|
44 |
衢州市中级人民法院 |
（2016）浙08民终1307号 |
不支持 |
2016.12.26 |
|
45 |
揭阳市中级人民法院 |
（2016）粤52民终657号 |
不支持 |
2016.12.22 |
|
46 |
泉州市中级人民法院 |
（2016）闽05民终4969号 |
不支持 |
2017.2.4 |
|
47 |
西安市中级人民法院 |
（2017）陕01民终1110号 |
不支持 |
2017.2.15 |
|
48 |
常德市中级人民法院 |
（2016）湘07民终1535号 |
支持 |
2017.2.15 |
|
49 |
宁德市中级人民法院 |
（2017）闽09民终231号 |
不支持 |
2017.5.19 |
|
50 |
南京市中级人民法院 |
（2016）苏01民再24号 |
支持 |
2017.5.23 |
|
51 |
金华市中级人民法院 |
（2016）浙07民终5943号 |
不支持 |
2017.1.20 |
|
52 |
新疆维吾尔族自治区高级人民法院 |
（2017）新民终227号 |
不支持 |
2017.6.29 |
|
53 |
福州市中级人民法院 |
（2017）闽01民终2073号 |
不支持 |
2017.6.29 |
|
54 |
鸡西市中级人民法院 |
（2017）黑03民初10号 |
支持 |
2017.7.17 |
|
55 |
芜湖市中级人民法院 |
（2017）皖02民终1号 |
不支持 |
2017.1.22 |
|
56 |
钦州市中级人民法院 |
（2017）桂07民终78号 |
不支持 |
2017.3.21 |
|
57 |
韶关市中级人民法院 |
（2016）粤02民终1297号 |
不支持 |
2017.3.6 |
|
58 |
佛山市中级人民法院 |
（2017）粤06民终1881号 |
不支持 |
2017.4.18 |
（备注：该类型判例的数量很多，相同法院裁判观点一致不再罗列。）
数据分析：
1.从判例数量来看，在上述生效裁判文书的结果上，显然不支持预告抵押登记享有优先受偿权是主流观点，但也有数量不少的法院是支持优先受偿权的。
2.从裁判法院的层级来看，最高人民法院作出的生效文书态度是不支持预告抵押登记享有优先受偿权，而各省高级人民法院、各地市中级人民法院态度各有不同。印证了该问题的复杂性和不统一。
3.从裁判法院的分布来看，上海、广州、深圳、南京等国内主要一二线城市的人民法院态度较为统一，认为抵押预告登记不具有优先受偿权。
综合上述数据分析可以看出，对于该问题倾向性意见为：抵押预告登记不具有优先受偿权。
（二）从学理角度考察抵押预告登记的效力
该问题的重要性不言而喻，所以自《物权法》确立预告登记制度以来在理论和实务界对该问题的探讨从未停止，观点及理由一分为二：支持抵押预告登记具有优先受偿权者认为结合立法本意、抵押预告登记制度设立的目的、性质、用途来综合判定应该得出该结论[3.芜湖市中级人民法院（2014）芜中民二终字第00465号民事判决、安徽省高级人民法院（2014）皖民二终字第00780号民事判决均系此观点，理由类同。]；不支持抵押预告登记具有优先受偿权者认为抵押预告登记仅是为了将来债权的实现设定的一种事先约束，待转为抵押登记时才具有现实的优先受偿权[4.最高人民法院（2015）民申字第766号民事裁定及其他法院文书亦理由类同。]。
笔者认为从学理视野来考察该问题时，若去推断立法者本意或者利用主观目的解释方法来看待该问题则稍显过度。在个人看来，分析该问题主要应当考虑以下几个方面：
1.《物权法》第187条规定的抵押登记形式是否特指抵押本登记
《物权法》第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”该规定中的办理抵押登记是特指抵押本登记，还是既包括抵押本登记也包括抵押预告登记。有裁判者即以此规定来判断抵押预告登记具有优先受偿权。关于该观点王利明教授认为“尽管《物权法》第187条将在建建筑物的抵押登记与一般建筑物抵押登记规定在一起，但这并不意味着二者的性质就完全相同。因为在建建筑物抵押时，抵押权的客体还没有最终确定，所以，以在建建筑物设定抵押权时办理的登记不是本登记。”[5.王利明著：《物权法研究》（下卷），中国人民大学出版社2007年版第432页]笔者同意此观点。《物权法》第一百八十七条结合《物权法》第二十条第二款的规定可以看出，预告登记和本登记是两个不同的登记形式，所以才规定由预告登记转为本登记的程序。因此，抵押预告登记区别于抵押本登记，其效力亦有所区别。
2.抵押人有过错是否影响抵押预告登记的效力
《物权法》第二十条第二款规定：“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”若能够进行不动产登记时抵押权人因自身过错导致三个月内未申请登记，则产生的不利后果是预告登记失效。而如果过错在于抵押人，是否造成对抵押预告登记效力的影响。笔者认为抵押人的过错不是抵押预告登记设立时所能预料之情形，具有不确定性，造成不能办理抵押本登记若非因抵押人的恶意，不影响抵押预告登记的效力。
3.物权法定原则对该问题的影响与规制
《物权法》第五条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”我国对物权实行物权法定原则，不得创设物权。抵押权作为限制物权，是法律规定的物权形式之一。对于抵押权的设立、变更、解除均严格依法确定，抵押权的设立采登记生效主义，此处的登记当属正式抵押登记即抵押本登记，而非抵押预告登记，从这个角度来看笔者认为遵循物权法定原则情形下抵押预告登记不具有优先受偿权。
综合以上分析判断，笔者认为抵押预告登记不具有优先受偿权。
四、结论
通过上述分析和论证，对于《物权法》所确立的预告登记制度，不论是产权预告登记还是抵押预告登记，不论是从司法判例角度考察还是从学理角度考察，倾向性意见都为预告登记未转本登记之前，都未发生物权变动的效力，此时即使受到或可能受到外来权利冲击时，在不能按照《物权法》第二十条规定的情况对抗时，是不发生物权效力的。但囿于本文分析深度与广度所限，仍需更多有益的深层次探讨，并在观点明确、论据充分的基础上，适时出台司法解释或指导性案例，以统一司法裁判标准。
参考文献：
1.杜万华主编：《最高人民法院<物权法司法解释（一）>理解与适用》，人民法院出版社2016年版
2.王利明著：《物权法研究》（下卷），中国人民大学出版社2007年版
编排/吴瑜
责编/孙亚超 微信号：elesun724