滕凌 北京盈科(上海)律师事务所合伙人律师
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员工持股计划（Employee Stock Ownership Plan,简称"ESOP"）在美英等国是一种比较成熟完善的公司员工福利退休收入制度设计，相关法律相对完备。"员工持股计划"一词也被收录在著名的《布莱克法律词典》（Black's Law Dictionary）中。
目前中国有一百多家上市公司实施了员工持股计划，除涉及新股发行情形外，中国证监会对员工持股计划实施不设行政许可，上市公司根据情况自行实施员工持股计划。然而除了中国证监会出台的粗略指导意见外，无专门法律规定，如何具体设计员工持股计划似乎无法可循。
本文通过简要介绍美国与中国员工持股计划差异，并结合中国相关法律规定及实务，就我国员工持股计划之相关主要法律、会计和税务问题作全面探讨。
一、员工持股计划是什么
了解员工持股计划起源时制度设计目的以及员工持股计划和股权激励计划的差异，对正确认识和设计员工持股计划至关重要。
1．美中两国员工持股计划差异
员工持股计划于1956年首次出现在美国。美国国会于1974年通过《员工退休收入保障法案》（Employee Retirement Income Security Act，简称"ERISA"）确认并规范了员工持股计划。员工持股计划本质上属于员工福利退休收入计划，同时兼具公司融资工具功能。
美国员工持股计划特色之一在于其税收优惠制度，它适用于C公司（C Corporation，公司与所有者分开缴纳所得税）和S公司（S Corporation，由所有者而非公司缴纳所得税），并对两类公司在税负优惠方面实行不同标准。关于员工持股计划许多基本要求规定在美国《国内税收法典》第401(a)（Internal Revenue Code, Section 401(a)）条中。公司可以通过员工持股计划借款或公司股东向员工持股计划出售股票达到减少纳税的目的。美国通过税收减免规定起到了激励企业实行员工持股计划的效果。
美中两国员工持股计划有些共同点，如主要投资产品限于本公司股票，但是两者在重要方面差异显著（见表一）。
表一：美中员工持股计划主要区别
是否属于员工福利退休收入计划和是否具有税负优惠也许是美中两国员工持股计划最重要区别，并从而导致以下显著差异：
（1）费用承担。在美国，参与员工福利退休收入计划员工无需支付费用，在中国，除非控股股东赠与股票等，否则参与员工持股计划员工需要支付费用；
（2）融资工具。税收优惠成为美国企业将员工持股计划作为融资工具的重要动因，通过融资进行杠杆化员工持股计划。中国员工持股计划因无税收优惠而未能成为有效融资工具。
2．员工持股计划与股权激励计划差异
2014年5月《国务院关于进一步促进资本市场健康发展的若干意见》提出允许上市公司按规定通过多种形式开展员工持股计划。中国证监会在2014年6月发布《关于上市公司实施员工持股计划试点的指导意见》（〔2014〕33号）（以下简称"《指导意见》"）。与此相配套，深圳证券交易所发布了《员工持股计划信息披露业务备忘录》，上海证券交易所发布了《上市公司员工持股计划信息披露工作指引》。中国证券登记结算有限责任公司（以下简称"证券登记公司"）就上市公司员工持股计划开户和登记结算业务也作了相应规定。
员工持股计划往往会被认为是股权激励计划，但这两类计划属于不同制度设计，美英两国的员工持股计划就不是股权激励计划。《<指导意见>的起草说明》提到"作为企业鼓励其员工持有本公司股票的一种有效方式，员工持股计划在境外成熟市场相当普遍"，并且《指导意见》本身也未提及股权激励，这说明中国证监会关于员工持股计划的概念和制度构想来源于成熟市场国家，其初衷不是股权激励计划。
根据中国证监会相关规定，股权激励计划比员工持股计划有更多限制条件和要求，两者区别显著（见表二）。
表二：员工持股计划与股权激励计划主要区别
作为上市公司监管机构的中国证监会不是劳动者福利及退休的立法机关或主管机关，自然无权将员工持股计划定位为员工福利退休收入计划。根据《指导意见》，实行员工持股计划是出于利益共享、公司治理、社会资金优化配置等考虑。
二、员工持股计划主要法律问题是什么
上市公司实施员工持股计划应当遵守相关法律、行政法规规定和《指导意见》等规定，严格履行信息披露义务，切实防范内幕交易。对员工持股计划的任何创新都将考验券商和律师专业能力并可能为此承受职业声誉风险。
笔者认为下列员工持股计划法律问题尤其值得关注：
1.法律地位
如何定性员工持股计划？根据证券登记公司规定，证券登记公司以"上市公司全称--第X期员工持股计划"的名义将员工持股计划列示在上市公司股东名册上，上市公司应以员工持股计划的名义向证券登记公司申请开立员工持股计划证券账户和资金账户。一般情况下，无论员工持股计划整体持有公司股份，还是最终将股份转移至员工个人帐户，两者均持有本公司股份。员工持股计划在性质上可视为公司股东。
员工持股计划是否属于独立法律主体？无论是上市公司代持还是委托资产管理公司管理，管理员工持股计划并且具有法律主体地位的实体是上市公司或资产管理公司（见表三）。在委托管理中，资产管理人以其名义代表资产委托人管理该计划资产、行使诉讼权利或实施相关法律行为。员工持股计划不在工商行政管理部门登记为企业，不可以其名义订立合同或独立承担法律责任，因此不具有独立法律主体地位。
表三、员工持股计划结构示意图
2.实施对象
《指导意见》规定可以参加员工持股计划对象包括董事、监事、高管和公司员工，但法律禁止特定行业公司员工持有、买卖股票的除外。
根据我国《证券法》第43条规定，证券交易所、证券公司和证券登记结算机构等从业人员在任期和法定期限内不得参加员工持股计划。
根据财政部财金[2009]2号规定，国有金融类上市公司暂时停止实施股权激励和员工持股计划，在国家对金融企业股权激励和员工持股政策公布之前，不得实施股权激励或员工持股计划。国有非金融上市公司实施员工持股计划事先要得到国资管理部门批准。
3.资金和股票来源
《指导意见》规定了员工持股计划资金和股票来源，其中包括法律、行政法规允许的其他方式。据统计，目前员工持股计划资金和股票主要来源分别是员工自筹资金和二级市场购买。
以下两个关于资金和股票来源问题值得关注：
（1）公司可否借款给员工持股计划？《公司法》第115条规定股份有限公司不得直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款，因此，如果有董事、监事或高级管理人员参与员工持股计划的，则公司向员工持股计划提供借款的合法性存在问题。
此外，在国有控股上市公司中，国有股东不可向员工持股计划提供借款，上市公司也不宜向员工持股计划提供借款。
（2）如果控股股东赠与股票属于限售股，是否可以赠与？上市公司实施员工持股计划中，控股股东赠与股票比较常见。虽然相关财税规定对限售股转让所得税作了规定，这并不表明或使得限售股转让是合法合规的。如果限售股属于我国《公司法》第141条规定的发起人、公司董事、监事和高级管理人员转让限制等情形的，赠与限售股的合法性存在问题；如果限售股属于公司章程规定限售情形的，赠与限售股的合规性存在问题。
4．能否行股权激励计划之实
员工持股计划和股权激励计划是两种不同制度设计，这可以从上文表二归纳的两者区别得到反映，监管部门应该比较容易区分，例如，通过审核下列两项内容便可作大致区分：（1）绩效考核：股权激励计划通过建立绩效考核体系和考核办法，以绩效考核指标为实施股权激励计划的条件，员工持股计划无此条件和要求；（2）实施方式：股权激励计划采用股票期权、限制性股票等方式，员工持股计划通常采取直接购买股票或股东赠与方式。
如果公司员工持股计划实质上就是股权激励计划，一方面出具法律意见书的律师可能对所谓的员工持股计划持有异议或持否定意见，另一方面，监管部门可能干预制止或要求按股权激励计划规定执行。
上市公司可以同时实施员工持股计划和股权激励计划，这不违反目前法律和证监会规定。
5．权益处理约定
员工持股计划员工在离职、退休、死亡以及其他不再适合参加持股计划等情况时，其所持股份权益依照约定方式处置，具体包括公司回购、转让和继承等。
（1）回购。公司回购本公司股份有严格法律规定，需符合《公司法》第142条规定，即只能将股份奖励给本公司职工等特定情形，并应当经股东大会决议且应当在六个月内转让，因此，实务中公司采用回购员工持股计划股票不大可行。
（2）转让。员工持股计划转让股份必须遵守《公司法》等相关法律、行政法规强制性规定，比如公司董事、监事、高级管理人员在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五，离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。
（3）继承。除非员工持股计划对内部转让有特别约定，否则有无继承约定不影响继承。
员工持股计划需要就前述权益处理事项予以书面约定。
三、关于员工持股计划如何做会计和税务处理
如果公司代持员工持股计划，则公司承担资产资产管理、估值、会计核算和会计责任义务，如果委托管理员工持股计划，则资产管理人承担前述责任义务，因此，会计和税务处理义务视不同主体而定。
1．如何做会计处理
首先，无论是美国通用会计准则（USGAAP）还是国际会计准则(IFRS)，离职后福利计划（Post-employment benefit plan）分为设定提存计划（Defined contribution plan）和设定收益计划（Defined benefit plan）两种形式，员工持股计划属于设定提存计划。
根据国际会计准则第19号（IAS19）规定，设定提存计划是指某实体向某独立实体（基金）支付固定款项，同时如果该基金无足够资产支付员工因现阶段或前期员工服务相关的福利，该实体不承担进一步支付款项的法律义务或推定义务，公司在履行提存义务后即告完毕。设定提存计划会计处理相对简单，公司在资产负债表日确认为换取职工在会计期间内为企业提供的服务而应付给设定提存计划的提存金，并作为一项费用计入当期损益或相关资产成本。
我国会计准则与国际会计准则趋同，员工持股计划本应按照设定提存计划处理，但是，目前中国上市公司不向员工持股计划支付款项，员工持股计划不属于离职后福利计划，因而不适用于设定收益计划的会计处理。除履行信息披露义务外，一般公司无需将员工持股计划的权益负债反映在公司财务报表中，即无需对此进行会计处理。
其次，上述会计处理存在例外情形，即如果上市公司非公开发行股票由员工持股计划认购，则按照《企业会计准则第11号――股份支付》进行会计处理，不过，此会计处理对象系公司发行股票事项，而非员工持股计划购买股票事项。
如果公司回购股票转让给员工持股计划--尽管此种情形少见，公司需要设置"库存股"科目作会计处理。如果从二级市场购买股票，则可以员工持股计划为主体进行，不作会计处理。
最后，对员工持股计划中控股股东赠与股票做何会计处理存在争议，可能会认为或被要求参照《上市公司执行企业会计准则监管问题解答》（证监会会计部函［2009］48号）并按照《企业会计准则第11号--股份支付》进行会计处理。
笔者认为，虽然员工持股计划中控股股东赠与本公司股票具有员工股权激励的效果，但它未改变员工持股计划性质，员工持股计划不会因此而转变成股权激励计划。企业应该按交易或事项的经济实质，即实质重于形式原则进行会计确认、计量和报告，因此员工持股计划中控股股东赠与股票不应按上市公司股份支付的会计准则来进行会计处理。
2．如何做税务处理
目前我国尚无专门针对员工持股计划的税收规定，不过资本市场相关税收优惠政策也能惠及员工持股计划，这主要体现在股票转让收益和股息红利所得税减免（见表四）。
表四、员工持股计划所涉税收优惠
根据财税[2008]1号文规定，具有证券投资基金资质的资产管理公司就以资产管理计划方式实施员工持股计划无需缴纳企业所得税。
有争议的是，控股股东在向员工持股计划赠与股票时，赠与方和受赠方是否应当纳税？
对于赠与方来说，如果赠与股票属于限售股，根据财税[2009]167号文和财税[2010]70号文，个人转让上市公司限售股征收个人所得税，可能会被要求按照"财产转让所得"，适用20%的比例税率征收个人所得税；对于受赠方来说，该赠与可能被认定为属于《个人所得税》规定的"偶然所得"而被要求征收个人所得税。考虑到员工持股计划的制度设计和赠与性质，建议公司与税务部门沟通以期达到税负有所减免的目的。
此外，股权激励计划有专门税收优惠政策，财政部和国家税务总局通过颁布财税[2005]35号文、国税函[2006]902号文、财税[2009]5号文和国税函[2009]461号文等对股票期权、股票增值权和限制性股票的股权激励计划税收予以专门规定，其中就应纳税额和纳税期规定了较为优惠的纳税方式：一是对于应纳税额的计算，可根据员工的任职月份数进行平摊后再对应相应税率计算应纳税额；二是对于一次收入较多，纳税有困难的，经税务机关审核，纳税人可自行权日起，在不超过6个月的期限内分期缴纳税款。如前文所述，员工持股计划不等同于股权激励计划，因而股权激励计划税收优惠规定不适用员工持股计划。
总之，员工持股计划在股票转让和股息红利时基本上无需缴纳所得税，但是在涉及把员工持股计划作为融资工具进行借贷、股票赠与方和受赠方纳税等方面，却无专门税收减免规定。
最后，有必要对员工持股计划作以下说明和总结：
1.本文探讨的员工持股计划和股权激励计划系按照中国证监会相关规定且仅适用于上市公司。非上市公司员工持股计划更多地是指员工股权激励计划，它可通过直接持股和设立员工持股平台（合伙企业或有限责任公司）形式实施。
2．无论是员工持股计划还是股权激励计划，其制定、主管、备案机构或审核机构均为中国证监会，因此，在符合法律和行政法规规定的前提下，中国证监会所作的规定、备案和审核尤为关键。
3．税收优惠制度是推进员工持股计划的重要动因。目前员工持股计划无专门税收减免规定，在很大程度上制约了员工持股计划发展。
实习编辑/雷彬
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