文/杨娟
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商事行为或商事纠纷，严格说来并非立法上的概念，而是隶属于法律研究的范畴。但伴随着社会经济的极速发展，商事行为在社会中越发普遍，商事纠纷的复杂性、主体广泛性和利益重大性等特点，在社会纠纷中越发突出。人民法院不仅要依托商业社会的发展，依法化解当事人间的矛盾，定纷止争，更要积极发挥职能作用，服务社会经济，促进社会经济的健康可持续发展。
社会经济发展的阶段不同，商事纠纷呈现出的热点难点也会发生相应的变化。通过对传统商事审判工作的总结和对当前商事审判工作的研究，笔者归纳出以下商事审判热点难点，以兹参考：
一、个体工商户登记经营者与实际经营者不一致时，责任如何承担的问题。
个体工商户作为除自然人外最小的商事主体，为商事主体多样化及活跃社会市场经济作出了很大的贡献。但越是小微主体，越是应当严格规范。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条第二款的规定，个体工商户营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记经营者和实际经营者为共同诉讼人。这一规定，解决了诉讼主体如何确定的问题，但却没有相应的责任承担的规定，将责任承担的问题留在了风中。司法实践中，判决实际经营者和登记经营者承担连带责任者有之，登记经营者承担补充责任者有之，登记经营者承担过错责任者有之，可谓五花八门。
笔者认为，个体工商户的登记经营者虽然是个人，但其经营形式包括个人独立经营、家庭共同经营和合伙经营等形式。因登记经营者只能是唯一自然人，在实践中就可能导致与相对人完成商事交易行为的主体不是登记的经营者，而是其他人。在认定责任承担上，笔者认为应当秉持四个原则：1.按实际经营形式承担责任。若系家庭共同经营或合伙经营的，家庭成员或合伙成员共同承担责任，不区分登记经营者和实际经营者。2.直接与相对人发生交易行为的主体为责任主体。若相对人选择与其直接发生交易行为的主体作为责任主体，应对相对人的选择予以尊重，由该主体承担责任，无论其是登记经营者或实际经营者。3.以交易发生时相对人对交易相对方的身份知晓状况确定责任主体。若相对人在与实际经营者或登记经营者为交易行为时，明知实际经营者的身份或明知登记经营者并未实际经营，而仍自愿与之交易，应视为相对人自甘风险，其要求未与之交易的登记经营者或实际经营者承担责任的，不予支持。4.非直接交易主体有条件地承担责任。若相对人系与实际经营者发生交易，但选择登记经营者作为共同的责任承担主体，相对人应举证证明其系基于对个体工商户营业执照上登记经营者的公示信赖及对登记经营者的义务履行能力的信任而为交易，那么应由实际经营者承担主要责任，登记经营者承担完全补充责任；若相对人系与登记经营者发生交易，但选择实际经营者作为共同责任承担主体的，应举证证明因实际经营者与登记经营者不一致，致登记经营者丧失了履行能力，则应由登记经营者承担主要责任，实际经营者承担完全补充责任。
二、有限责任公司股东资格确认时如何征求其他股东意见的问题。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十四条第三款规定有限责任公司的实际出资人要求显名必须经过其他股东过半数同意，但对征求股东半数以上同意的程序却未作规定。实践中的争议主要来自两个方面，一是诉讼前做出的意思表示是否有效，诉讼中是否还需要征求已表态股东的意见；二是同意的方式是否可以适用默示推定。
关于第一方面，笔者认为，诉讼前已经作出的意思表示应当有效。公司治理的方式是股东自治，司法干预不是公司治理的常态，而是当公司治理机制失灵的情况下，司法才予以干预。因此，实际投资人为了显名，预先征求股东意见，符合公司自治原理，股东的意思表示应为有效的意思表示。同时，由于实际投资人自行征求股东意见通常发生在股东资格纠纷诉诸司法之前，股东其时作出的意思表示往往更为真实，对公司经营更加有利。但是，为了避免实际出资人伪造股东意见，审理中仍然应当就股东的意思表示是否真实进行核实。如果股东诉讼前的意思表示属实，但在诉讼中又作出相反的意思表示，应当说明理由，若无正当理由的，根据“禁反言”的原则，应当以其之前作出的意思表示为准。
关于第二方面，法律并未规定股东在一定期限内未做出是否同意实际出资人成为公司的股东的意思表示即可视为其同意实际出资人成为股东，这种“视为”是一种法律拟制。法律拟制必须有法律的明文规定，一旦法律拟制的条件成立，无需考虑行为人的意思表示，而是以法律规定的结果作为法律认定的事实，因此，没有法律规定，绝对不可以自行创设法律拟制。但是默示推定不同，默示推定是指行为人明知他人做出一定行为，但对此不予否定，于是推定行为人对他人的行为予以肯定。在股东资格确认纠纷中，主要是指实际出资人没有显名前，即已经参与公司的治理、分红，履行股东主要义务，其他股东明知实际出资人不是股东名册上登记记载的股东，仍在相当长的时期内对此不持异议，可以推定股东对实际出资人成为公司股东予以默示同意。在审理中，若股东做出相反的意思表示，而实际出资人有证据证明股东予以了默示同意的，对其相反意思表示不予认可。
三、未经抵押权人同意，抵押人处分抵押财产的效力问题。
《中华人民共和国物权法》第一百九十一条规定：未经抵押权人同意，除受让人代为清偿债务以外的，抵押人不得转让抵押财产。《中华人民共和国担保法》也有未经抵押权人同意，抵押人转让抵押财产的行为无效的规定。笔者认为，上述规定实际涉及到两个问题，一是抵押人与受让人签订的抵押财产的转让合同效力是否有效的问题；二是若抵押财产是不动产或者特殊动产的，是否应当为受让人办理物权变更登记手续的问题。
要正确认识或者解决上述两个问题，核心在于正确认识抵押权的性质和功能。笔者认为，抵押权本质上和其他的担保方式并无不同，其实质是对债的担保，是确保债权得以实现的一种手段。学理上认为抵押权是一种担保物权，赋予了抵押权人对抵押物享有某种程度的物权效力，基于这种认识，规定了未经抵押权人同意，抵押人转让抵押财产的行为无效，用以解决两个物权之间的冲突。但是，随着社会经济和的法律发展，笔者认为，将抵押权视为物权，甚至是凌驾于所有权之上的物权，不甚恰当。抵押权的实现方式是对抵押物变卖、拍卖的价款优先受偿，其本质是优先受偿权，无论抵押物的所有权人是谁，无论发生几番转让，只要抵押物尚在，抵押权人所享有的附着于抵押物之上的优先受偿权就不会消灭，也不会受到侵害。
理清了抵押权的性质和功能，就不难看出，规定抵押物不得转让或者受让人应当为抵押人代偿债务的规定，并无必要，也并不合理，这种规定不仅无益于交易安全，更加影响了交易效率。因此，笔者认为，未经抵押权人同意的抵押物转让合同应为有效，受让人因此取得对抵押物的物权，应依法办理物权变更登记手续，但抵押物上的抵押权不消灭。
四、“产权式商铺”租赁合同的终止问题。
所谓“产权式商铺”，最早是在欧美等发达国家流行的一种房地产投资方式，是房地产证券化的一种形式。既然是房地产的证券化，购房者就并不实际享有独立的产权，而是享有对整个房地产的权利份额，权利人基于其享有的权利份额而取得证券化收益。然而，我国的房地产商人将上述概念引进我国后，由于我国并没有房地产证券化的途径，就演变成了这种“产权式商铺”，购房者既享有产权（两证齐全），商铺又并未实际按照产权模式进行分割，购房者并不实际经营，而是收取租金。由于经济下行或者经营者经营不善等原因，致使购房者和经营者之间的租赁合同履行出现困难，比如合同履行期间要求解除合同的，合同履行期满购房者或者经营者不愿意续签合同的，购房者要求经营者返还商铺并对商铺进行物理隔断的，不一而足。
司法实践中，不管是出于维稳的需要，还是出于便于执行的原因，对于购房者要求解除合同或者不续签合同的，只要购房者的人数在所有购房者中所占比例较小，司法都是倾向于不予支持。原因多样：有的是说购房者对商场享有按份所有权，少数应当服从多数，有的是以购房者不享有完全产权，其权利行使应当受到其他购房者的制约……但是，严格地说，这些裁判理由是没有合同法依据的，是属于司法认识的范畴，而且极易受到挑战。比如，各个购房者单独取得产权登记，不符合按份所有的表现形式；再比如，没有经过集体决策，没有充分的意思表达，就直接无视少数人的利益，是否恰当？
因此，笔者认为，在审理此类案件时，超越合同法规定，企图以法律的手段解决社会问题或者政治问题，本身是具有较大司法风险的。商人的圣经是追逐利润，今日经营者看到续租有利可图，甚至可以借助司法力量实现自己压低租金的目的，便积极主张要求继续签订合同，若明日，经营者发现无利可图，要扔掉这个沉重的包袱，又诉诸司法，法院又该当如何？司法是否还能站住自己的立场，是否又能找到出路？如若不能，就应当及早理清思路，对经营者和购房者一视同仁，尊重契约精神。即使“产权式商铺”内含共同经营之意，也应当允许终止合同、变更经营者，让购房者和经营者对于租赁合同的履行都有合理的预期。让司法归于司法本身，让社会政治问题归于社会和政治。
五、债权人撤销权的权利行使边界的问题。
债权人撤销权，又称废罢黜权，是法律赋予债权人为保全对债务人的债权，对债务人不当减少责任财产的行为可以予以撤销的权利。《中华人民共和国合同法》第七十四条规定：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。”上述规定虽然清晰明了，但是却有着一个天然的缺陷，就是把撤销主体限定在“债务人”，而当责任财产已进行多次流转的，债权人是否可以行使撤销权的问题，法律并无明文规定。
笔者认为，债务人通过第三人之手，最终将财产流转回自身或者转移给亲属，以逃避债务的，撤销权应及于流转中的各个环节，不仅包括债务人的处分行为，还应包括流转环节的处分行为，最终至债务人或债务人的亲属处。虽然法律规定债权人是对债务人的处分行为可以行使撤销权，没有明确赋予债权人对其他第三人的撤销权，但从立法的目的解释出发，设置撤销权的目的，就是为了禁止债务人的恶意转移财产的行为，债务人是恶意转移给某一第三人，还是假借多个第三人之手，达成其转移财产的目的，本质上并无区别，都应当囊括在设置撤销权的目的范畴内。其他第三人多次转让的行为，无非是为了使财产转移行为更加隐蔽，加大债权人的举证难度。从这个角度出发，债务人通过多人转移责任财产，其主观恶意更为深重，若教条地作出撤销权只及于债务人的财产处分行为的理解，对后续的处分行为不予规制，实际上是机械地适用法律，有违法律精神。
商事领域在整个社会领域来说，是对社会经济、政治、文化生活反应最为灵敏的领域，新情况层出不穷，对审判工作的要求也最高。也正因如此，商事审判工作也最富有创造性、最富有乐趣，面对新情况，要认真研究，深入探讨，及时总结，以适应新形势的需要，为商业经济发展保驾护航。
编排/王琨
责编/张洁 微信号：zhengbeiqing0726