文/何姣 浙江省湖州市中级人民法院
本文为作者向无讼阅读供稿
古语曾云“无恒产者无恒心”，对不动产物权变动采登记生效主义的我国，如何保护未登记不动产受让人合同签订后至登记前时段内的法益，解决经济社会发展中的此类矛盾，是一新课题。借鉴德国经验引入不动产物权期待权制度意义重大。国内立法仅部分司法解释涉及，且集中在执行异议和执行异议之诉；以最高人民法院33篇检索案例重点分析可知，司法裁判较立法保护范围稍宽，扩展至因合同享有物权期待权，且关键审查转让合同是否成立。国内对不动产物权期待权的保护虽有成效，却仍显不足。立法规范少且适用范围狭窄；司法较立法在权利保护上更进一步，却仍有部分情形缺乏裁判标准，如一房多卖如何处理，共建房人是否享有，如何规范以物抵债，是否可扩展至其他纠纷以及认可权利处分、转让等，需完善规范，鼓励创新裁判，以满足社会发展和司法实践需要。
一、保护不动产物权期待权意义重大
（一）期待权与不动产物权期待权的概念引入
期待权最初由德国学界学说和判例创设，虽未被德国立法采用，但百余年来“有关判决，数以百计，学者之论著，汗牛充栋”。[1]国内学界对期待权概念有期待说、附条件权利说、将来权利说、利益说和法律地位说等，[张雅萍：“期待权概念及其学说之考察”，载《商业研究》2011年第5期。]通说将民事权利划分为期待权和既得权，直接认可其民事权利属性。笔者认为，期待权是一种对取得完整权利产生期待的法律地位，具有财产权属性，受侵害时应以法律责任形式救济，法律地位说较准确。同时，区别于“将要实现的完整权利”，期待权是为实现将来权利之目的的现实权利，不能直接归入现有权利体系。
德国学界认为期待权为已取得数个，距离齐备要件一定距离时达到其前阶段之权利，有独特法律地位（实为法律地位说），且主要发生在物权领域，当最终为获取物权时，权利人享有物权期待权。同时，德国不动产变动时出让人和受让人均可申请登记[2]的制度，对受让人受让不动产并提出登记或预告登记申请后，产生具有顺位效力和优先性之权利，以不动产物权期待权予以保护。查询中国知网等数据库期刊资料，发现有少数关于“买受人期待权”保护的文章[3]，但暂无系统论述“不动产物权期待权”的文章。
（二）借鉴德国经验保护不动产物权期待权
1.符合现实需求
国内不动产物权变动的法律是在继受德国相关法律规则基础上修改、制定的。《中华人民共和国物权法》（以下简称物权法）规定了不动产物权变动采登记要件主义，受让人登记前仅享有债权者的法律地位。参照德国做法，设立不动产受让人物权期待权制度[4]，保障受让人在达成物权合意至登记前，可依据物权期待权对抗出让人嗣后处分，增强对受让人的保护，有利于交易安全，亦可促进商品流通，提高公民资财融通效率[5]，符合现实需求。
2.符合法律衡平精神
若合同成立时出让人有所有权，且不动产未设立担保物权，善意受让人在履行相应义务后即对标的享有物权期待权。不能苛求受让人交易前后对出让人的资信、经济状况等时刻关注和审慎注意。若已履行完成所有权转移所需大部分要件的不动产受让人与仅成立契约合意者地位相同，实际有违法律衡平精神[6]。因此，及时、高效保障受让人实现合同目的，有免受侵害的期待，设立不动产受让人期待权制度，应为保障公平、正义和维护交易安全的应有之义。
二、国内当前的立法现状
国内并无直接表述“期待权”或“不动产物权期待权”一词的法条，仅部分条款涉及相关内容。通说认为，民法总则（草案）和合同法相关条款[《中华人民共和国民法总则（草案）》第一百五十八到一百六十条规定了附条件和附期限法律行为。《中华人民共和国合同法》总则对二行为作了细化规定，买卖合同部分确立了所有权保留制度。]对附条件、附期限法律行为和所有权保留制度的规定虽大大拓展了期待权生存空间，[7]但主要适用于动产，距离保障实际经济生活中不动产领域期待权人的权益，仍显不足。虽有学者曾提出在商品房分期买卖中借助德国期待权理论适用所有权保留制度，赋予购房人对抗他人的效力。
但《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定所有权保留不适用于不动产，这一设想未能实现。国内仅在部分司法解释中稍有涉及不动产物权期待权。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称建设工程价款优先受偿权批复）第2条规定保护有消费者身份的房屋买受人物权期待权。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称查封、扣押、冻结规定）第17条继而将所有登记财产买受人纳入保护范畴。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称执行异议和复议规定）第28-30条则进一步限定标的为不动产，区分受让主体调整保护范围，[8]权利人物权期待权三种。当不动产出让人在与受让人形成移转标的之债，且后者未登记，与出让人背信处分的另一债权人权益冲突时，即产生了现有立法集中保护的执行异议之诉纠纷。具体法律关系如下图：
对于买受人和房屋消费者物权期待权，上述条文突破一般的物权所有权规则，赋予符合法定情形的这些特定债权人优于一般债权人的特殊保护，目的在于平衡市场交易秩序中特定债权人的生存利益（如消费者生存权价值）和一般债权人利益。而对预告登记权利人物权期待权的保护则源于物权法。预告登记实为保障债权人实现物权变更的担保，通过限制债务人背信处分保障登记人“未来实现物权”，被登记的请求权性质仍为债权请求权，却有物权效力。[9]分析执行异议之诉纠纷中三种不动产物权期待权的成立条件及与其他债权人享有权利的效力对比关系如下：
1.买受人和房屋消费者物权期待权
执行异议和复议规定第28条设定限于金钱债权；查封前签订合法有效书面合同，合法占有；支付一定价款及非因买受人原因未登记五个要件，亦规定“买受人权利能够排除执行”（也即相较申请执行人对标的享有更具优先效力的权利[10]）等对买受人物权期待权进行保护。该规定第29条对房屋消费者物权期待权的保护与前者相比，立法导向不同，前者权利要件较高。相同点为：执行债权为金钱债权，查封前已签订合法有效书面合同；区别为：①标的为商品房，排除一般民事交易。②仅保护消费者，要求购房为满足居住需求。③已交付一半以上购房款。
如上文所述，二期待权效力均优先于申请执行人一般债权，但当权利人对申请执行人抵押权提出异议，要求停止执行时，应根据抵押权设立时间区分。（1）抵押权设立在先。不论是否承认其追及效力和认可抵押物转让，均采对依法成立并公示的抵押权效力优于买受人和消费者所有权立场[法律依据为《中华人民共和国担保法》第四十九条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称担保法解释）第67条和物权法第一百九十一条。]，此时并无二者适用空间。（2）抵押权在抵押物转让后设立。①若执行依据对抵押权成立与否已有结论，买受人和消费者亦应受其拘束，此时其并非案外人，应通过申请再审解决对抵押权成立的异议；②若执行依据未涉及抵押权成立问题，仅在未能认定抵押权善意时，买受人和消费者提出对标的享有所有权的主张才可能得到支持，才有适用空间。
另外，建设工程价款优先受偿权批复第2条规定了房屋消费者享有物权期待权，取得对抗他人建设工程价款优先受偿权的条件[江必新、刘贵祥主编：《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第407-408页。]为：①建设工程为商品房；②买受人为消费者，购房是为生活消费而非生产经营；③已支付全部或大部分款项。
综上，依照权利效力排序，可得法律关系次序为：
2.预告登记权利人物权期待权
执行异议和复议规定第30条规定了金钱债权执行中，为受让人的预告登记权利人对标的享有物权期待权[江必新、刘贵祥主编：《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第439页。]及提出异议时的审查规则，此权利保护包括买受人在内的所有受让人。因并未变更登记，受让人对标的仅享有物权期待权，是否取得所有权尚不确定，是否支持视异议内容确定。若请求排除处分，因符合预告登记排除包括强制执行在内的处分的目的，应予支持；若请求阻止查封，则应看是否符合物权登记条件。若符合，受让人取得物权，应解除查封。反之，不应解除。[11]
三、国内当前的司法现状
（一）整体裁判数据分析
检索无讼案例输入关键词“物权期待权”[12]，截止2017年5月14日，共有1811件案例。依照审理层级划分，最高人民法院33件，各省高院159件，中院1135件，占总量近2/3，基层院484件，整体分布呈“梨”型；依照案件类型划分，执行案件938件，民事案件872件，行政案件1件。其中，后二者依照案由划分，适用特殊程序纠纷（绝大多数为执行异议程序）620件，合同、无因管理、不当得利纠纷189件，物权纠纷39件，民事其他纠纷23件，婚姻家庭、继承纠纷1件，行政其他1件。研究案例类型，执行案件多为案外人异议案件，民事案件中适用特殊程序和民事其他纠纷的，绝大部分为执行异议之诉案件，占总量2/3以上。可知，涉及“物权期待权”相关纠纷大多为执行案件和执行异议之诉案件，多为中院作出裁判。
（二）最高人民法院33件案例的具体裁判状况
1.裁判数据分析
33件案例全部涉及不动产转让、抵押、回购等问题。案例涉及一般房屋、商品房和店铺买卖以及安置房回迁、工程款结算等；依照案由划分，案外人异议之诉26件，申请执行人异议之诉6件，剩余1件为抵押合同纠纷；依照审理程序划分，申请再审26件，上诉6件；依照审理结果划分，除1件发回，其余均被驳回；依照裁判依据划分，仅适用查封、扣押、冻结规定的20件，仅适用执行异议和复议规定的1件，同时适用二者的4件，适用物权法及其解释的3件；分析文书说理，支持享有物权期待权的10件，其中6件同时裁判阻却执行，1件抵押合同纠纷同时认可该权利可处分。
现有的集中适用物权期待权理论多为执行异议之诉，通过审查案外人对标的是否享有足以阻却执行的权利作出裁判。最高人民法院认为，“对于买受被执行不动产等需登记财产的利害关系人，即使未取得物权，但若因合同对标的享有的物权登记请求权等债权符合物权期待权保护条件的，也不能执行”[13]，将不动产物权期待权保护范围扩展至因合同享有情形。而对该权利成立前提的转让合同成立及履行情况的审查为裁判的关键。
2.审查重点——转让合同的审查
裁判不支持享有物权期待权的主因为转让合同的签订或履行不符合法律规定。具体为：
（1）签订时间在查封等执行措施之后。上文所述司法解释均要求转让合同签订或预告登记时间早于查封等执行措施，此为保护受让人物权期待权的必要条件。如（2016）最高法民申3296号赵月红与弘正公司案外人异议之诉中，赵月红在查封后签订买卖合同，法院认为其对标的享有的实体权利不足以排除执行。
（2）签订主体不适格。出让人并非不动产登记所有权人。如（2015）民申字第1886号陈秀波与惠凤艳、城乡建设公司案外人异议之诉等9件系列案中，陈秀波等人与惠凤艳而非所有权人签订房屋买卖合同。转让为无权处分，尽管难谓无效，[法律依据为《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律的解释》第3条。]但在未取得所有权人追认时，陈秀波等人只能行使赔偿请求权，对案涉房屋不享有物权期待权。
（3）买卖合同并未成立。名为买卖实为借贷担保。如（2016）最高法民终374号蒋大红与中信公司、红枫公司案外人异议之诉等6件系列案中，蒋大红等人以与红枫公司存在房屋买卖关系为由主张排除执行。但对方否认买卖关系意思表示真实，且有证据证明双方实为借贷担保。法院认为蒋大红等人有以买卖形式担保债权实现或阻却执行之目的，并非真实购房人，不享有排除执行的权利。
四、不动产物权期待权保护现状的思考
我国现有保护不动产物权期待权的法律规范较少，适用范围狭窄，面对复杂的社会现实，极易产生困惑。同时，司法实践对不动产物权期待权的保护已超出立法范畴，保护的不动产类型和请求权基础法律关系增多；适用纠纷类型更多样；认可权利可处分、转让。但仍有部分案件情形缺乏裁判标准，应鼓励新的司法裁判，特别是最高人民法院出台判例，以发挥引导、示范效应。
（一）适当拓宽规范范畴
司法实践依据大多适用查封、扣押、冻结规定，极少适用执行异议和复议规定。二者内容存在交叉，前者保护范围更大，适用于所有登记财产，亦未限定为金钱债权。后者更细化，放宽了成立条件，如仅要求支付部分价款、无需占有等。
而在申请实现金钱债权，二者都可适用时如何处理？若申请实现非金钱债权，是否适用前者？若适用，该规定较严格，相较适用后者是否会产生新的不公。如（2016）最高法民申1078号乾景源公司、信达公司案外人异议之诉中，法院依据前者，认为乾景源公司未实际占有，不满足公示要件，故未产生以物权期待权排除执行的效力。但该案2016年6月结案，标的为商品房，若适用后者第29条，结论是否不同？笔者对此有疑问。
另外，对一房多卖等多个执行依据均确定被执行人交付房产，物的交付请求权竞合的，面对同样享有物权期待权的申请执行人，怎样处理现有立法未规定。笔者认为，适当拓宽规范范畴以解决实际适用困惑实为必要。
（二）进一步拓展保护的不动产类型
实践中保护的不动产类型增多，除一般房屋、商品房外，还保护回迁安置房。（2016）最高法民申2022号赵海水与刘爱军、杨素云等申请执行人异议之诉中，刘爱军二人与浦东公司间的回迁安置行为，是落实与政府拆迁协议的行为，未办理登记并非二人原因，法院认可二人对该回迁安置房享有物权期待权。
实践中出现房屋共建人提出享有所有权，申请阻却执行的，是否适用本文理论进行保护，至今仍无判例。笔者认为，可参照对回迁安置房的判例予以保护，进一步拓展保护的不动产类型。
（三）进一步增加适用纠纷类型
实践中适用的纠纷类型更加多样，也在抵押合同纠纷中适用。（2002）民一终字第38号方信公司与华东公司、光大上海分行、农行虹口支行抵押合同纠纷中，华东公司将与方信公司房屋预售合同的在建预售期房进行抵押登记贷款。法院认为华东公司签订抵押合同依据的材料，足以证明其不仅对该在建期房享有物权期待权，还可处置，抵押担保有效。[14]现有司法实践应突破大多适用于执行程序和执行异议之诉的现状，进一步增加适用的纠纷类型，更好的保护受让人权益。
（四）进一步延伸请求权基础法律关系
实践中，不动产物权期待权保护的请求权基础法律关系（基础债权类型）增多，对满足条件的以物抵债法律关系也予以保护。
1.对以物抵债予以保护情形
（2016）最高法民申2023、2025号，赵海水与王善模、张树仪、浦东公司案外人异议之诉中，王善模、张树仪依据与浦东公司的结算协议书，用对浦东公司的工程款债权作为转让房屋对价。法院认为，该协议虽非典型、规范的买卖合同，却为双方真实意思表示，不违反法律规定，目的亦为转移房屋所有权，且查封前已占有，未取得所有权亦无过错，符合查封、扣押、冻结规定第17条，故二人享有物权期待权，可排除执行。
2.对以物抵债不予保护情形
（2016）最高法民申3620号孙宝刚与中业公司、恒远公司案外人异议之诉中，涉案42户房屋为中业公司抵顶恒远公司混凝土款的标的，并非恒远公司买卖之标的。法院认为，以物抵债协议首先以消灭金钱债务为目的，物的交付为实际履行方式，其与查封、扣押、冻结规定中基于买卖产生物权期待权具有基础性区别。恒远公司依据抵债协议产生的权利仍未超出债权维度，无物权化属性。故恒远公司登记前对涉案房屋并未形成优于一般债权的利益，未产生物权期待权。
（2016）最高法民申1094号白怀平等四人与白广海、露易莎公司案外人异议之诉中，被执行人转让标的因未登记不享有所有权，同时白怀平等四人与露易莎公司的以物抵债协议标的为国有划拨土地，未经批准转让，该协议有关土地使用权的内容无效。白怀平等四人希望自露易莎公司获得完整权利的期待，与该不动产权利现状无法对应，其物权期待权不具合理性。
总之，在涉及以物抵债的执行异议之诉中，需区分抵债人身份考虑有无物权期待权理论适用空间。若案外人以对被执行人的债权作为转让不动产对价，其对标的是否享有物权期待权参照善意买受人标准认定。若被执行人以对他人债权作为对方转让不动产对价，则应在其对标的享有所有权情形下，标的才能被执行。当然，不动产物权期待权保护的请求权基础法律关系从买卖扩展至所有转让，乃至以物抵债法律关系，符合社会发展需要。因而，若案外人与买卖合同受让人地位类似，即可类比后者，参照法律予以保护，进一步鼓励延伸不动产物权期待权的请求权基础法律关系。
（五）逐步认可权利可处分、转让
上述（2002）民一终字第38号案中，法院承认不动产物权期待权可处分、转让，认为华东公司对购买标的不仅享有不动产物权期待权，在担保法解释未对期房抵押用途限制情况下，认可华东公司对标的的物权期待权可处分、抵押担保。但实践中认可不动产物权期待权可处分、转让的情形极少，仅存的此案例距今已有十余年。笔者认为，物权期待权具有一定财产权属性，参考德国作法逐步认可其可处分、转让，有利于进一步完善我国不动产物权期待权制度，加快资本流通，提升资源利用率和促进经济发展。
综上，为顺应社会发展和审判实践需要，立法上扩展对不动产物权期待权的保护范畴及细化相关规定，防止实践操作中出现矛盾。司法中鼓励创新裁判，以期对实践做好引导、示范，以司法的进步反推提升立法的科学性、规范性。对进一步完善我国相关制度，推动社会发展和进步，意义重大。
注释：
[1] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第1册），中国政法大学出版社1998年版，第145页。
[2] 张雅萍：“期待权概念及其学说之考察”，载《商业研究》2011年第5期。
[3] (德)鲍尔·施蒂尔纳：《德国物权法》，张双根译，法律出版社2006年版，第309页。
[4] 例如王亮、肖祥礼：“试论商品房按揭中购房人期待权之物权性”，载《淮北煤炭师范学院学报（哲学社会科学版）》2004年第2期；何悦：“预售商品房买受人期待权的民法保护”，载《行政与法》2007年第9期；高可：“商品房买受人的期待权”，载《天津市经理学院学报》2011年第8期等文章。
[5] 动产物权期待权保护可部分适用所有权保留制度，本文主要论述不动产物权期待权保护问题。
[6] 王睿：“不动产登记前买受人之期待权探析”，载《暨南学报(哲学社会科学版)》2014年第2期。
[7] 朴常赫：“物权的期待权的前提条件与其实益——以韩国民法为中心”，载《河北法学》2014年第10期。
[8] 《中华人民共和国民法总则（草案）》第一百五十八到一百六十条规定了附条件和附期限法律行为。《中华人民共和国合同法》总则对二行为作了细化规定，买卖合同部分确立了所有权保留制度。
[9] 吴培玉：“期待权社会价值分析”，载《山西警官高等专科学校学报》2007年9月第3期。
[10] 刘贵祥、范向阳：“《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》的理解与适用”，载《人民司法》2015年第11期。
[11] 作为不动产登记特殊类型的预告登记，请求权基础法律关系除买卖合同外还有其他法律关系类型，本文讨论基于不动产买卖合同关系进行预告登记的物权期待权问题。
[12] 程啸：“《房屋登记办法》中的预告登记问题———《房屋登记办法》研讨之三”，载《<房屋登记办法>论坛》2008年第6期。
[13] 法律依据为《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第312条，以案外人就执行标的享有民事权益是否足以排除执行为标准分两种情形处理。
[14] 法律依据为《中华人民共和国担保法》第四十九条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称担保法解释）第67条和物权法第一百九十一条。
[15] 江必新、刘贵祥主编：《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第407-408页。
[16] 江必新、刘贵祥主编：《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第439页。
[17] 刘贵祥、范向阳：“《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》的理解与适用”，载《人民司法》2015年第11期。
[18] 为了搜索高效，输入“物权期待权”，下文所述“物权期待权”特指不动产物权期待权。
[19] 参见最高人民法院（2015）民申字第2301号民事裁定书。
[20] 法律依据为《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律的解释》第3条。
[21] 最高人民法院担保法解释未对期房抵押之用途予以限制。
编排/吴瑜
责编/孙亚超 微信号：elesun724