文/王鹏 山东荆河律师事务所

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案例：M于1989年作为G煤矿农民轮换工进矿工作，后转招为农民合同制工人，至案发时为销售科长。因涉嫌受贿65万元被T市检察院起诉到法院。庭审中查明G煤矿成立于1989年，由T市城市国有资产经营有限公司（系国有独资公司）持股76%，职工持股会24%。经过多次变动，至案发时，煤矿职工持股会减少到到10%，T市能源集团（系国有独资公司）持股32%，联泓控股有限公司（系国有资本参股公司）比例58%。在本案起诉时，检察院以M为国有企业、公司中从事公务的国家工作人员身份涉嫌受贿罪起诉。庭审中，律师不同意公诉机关的犯罪主体意见，认为G煤矿虽然有两家国有控股、参股公司股份，但G煤矿本质上属于国有资本控股、参股公司，充分进行市场经营，被告M不属于国家工作人员，应以非国家工作人员受贿罪定性处罚。最终，T市人民法院采纳辩护律师的意见。判处M非国家工作人员受贿罪，有期徒刑两年。

在该案中，针对被告人是否属于国有公司、企业中从事公务的国家工作人员，控辩双方展开了激烈的辩论。目前，我国对国有控股、参股公司工作人员职务犯罪主体身份的认定并没有具体的法律规定。实践中主要参照最高人民法院的司法解释(法释[2001]17号)的规定。笔者结合该案，认为对于“以国家工作人员论”应当分两步认定。第一步，应当先查明该公司的国有属性，是国有独资公司还是国有资本控股、参股公司？是国有公司、企业还是非国有公司、企业。第二步，再查清主体身份是哪种途径派遣到公司中去的，是直接派遣还是间接派遣？或者只是一般聘用员工。

一、国有公司、非国有公司的属性

国有资本控股、参股公司大多是由原来的国有独资公司、国有独资企业等国有企业依法改制而来。在司法实践中，很多人将国有资本控股、参股的公司企业与国有公司、企业混为一谈，把国有资本控股、参股公司中的工作人员不加区别的看成是国有公司、企业人员。2008年的《企业国有资产法》第5条规定：“本法所称国家出资企业，是指国家出资的国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。”2010年两高的《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（以下简称《企业职务犯罪意见》）第7条第1款做出与上述相同的规定，将国有独资公司、企业与国有资本控股公司、参股公司做并列规定，这实际上间接的说明刑法中国有公司、企业仅限于国有独资公司、企业。从最高院《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》（法释[2001]17号）和《最高人民法院关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》（法释[2005]10号）的规定可以推知，《刑法》规定的国有公司、企业是完全由国家出资设立的，企业全部资产归国家所有的经济组织。而不仅仅国有资本参股或控股。只要有民间资本的参与，公司的性质就发生法律变化。国有资本控股、参股公司中虽然含有不同比例的国有资本，但是法律性质应当属于非国有公司、企业。

二、国有资本控股、参股公司派遣人员的身份认定

《刑法》第九十三条第二款规定：“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”如前所述国有资本控股、参股公司属于非国有公司。根据上述规定，只有经国有单位委派到国有资本控股、参股公司中从事公务的人员，才是国家工作人员，公司中的其他人员都是非国家工作人员。《企业职务犯罪意见》第六条对国家工作人员进行了扩大解释，将“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有资本控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，”也认定为国家工作人员。因此，国有资本控股、参股公司中的国家工作人员一般分为两类：第一类是直接派遣，指的是经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有资本控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员。第二类是间接派遣，指的是经国有资本控股、参股公司中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有资本控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员。

直接派遣、间接派遣的认定

（一）认定直接派遣需要同时具备三个条件：

1、直接派遣的主体。一般是指国家机关、国有公司、企业、事业单位。国家机关包括包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关、乡(镇)以上中国共产党机关、人民政协机关。多数是由机关中的组织部门、人事部门具体派遣。事业单位根据《事业单位登记管理暂行条例》第2条第1款规定：“是指国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。”国有公司、企业主要是三类，一是由国家授权投资的机构或国家授权的部门单独投资设立的国有独资的有限责任公司，或者由2个以上50个以下国有投资主体共同出资设立的有限责任公司，以及国有企业或国有联营企业单独作为发起人设立的股份有限公司；二是全部资产归国家所有，并按《中华人民共和国企业法人登记管理条例》登记注册的非公司制的企业组织及其共同投资组成的国有联营企业；三是上述两类公司、企业单独投资或共同投资设立的子公司等。

2、直接派遣的形式。《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称纪要）规定：“所谓委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何，只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中行使管理职权，都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。”直接派遣既可以是事前、事中的提名、推荐、指派、任命，也可以是事后的认可、同意、批准等。事后备案行为不属于受委派从事公务的人员。直接派遣不需要考虑被派遣人的身份，不论被派遣人在受委派以前是否具有国家工作人员身份，还是为了委派而临时从社会上招聘、选任的人员，都可以成为国有单位直接派遣人员。

3、从事公务行为。一般是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在国有资本控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、管理等职责。《纪要》规定：“公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。”在国有资本控股、参股的公司中，如果工作人员从事的是非管理性工作，其职务是否经国有单位任命、指派、提名、批准等就成为认定从事公务的决定性因素。

（二）认定间接派遣的国家工作人员需要同时具备三个条件：

1、间接派遣的主体。仅限于国有资本控股、参股的有限公司中监督、管理国有资产的组织。至于国有资本控股、参股的有限公司中的哪些组织是监管国有资产的组织，法律、司法解释没有明确规定。对负有管理、监督国有资产职责的组织的范围，实务中多数意见认为，负有管理、监督国有资产职责的组织，主要是指上级或者本级企业内部的党委、党组或者党政联席会。企业中的董事会、监事会是不能认定具有监督、管理国有资产属性的。

这个主要是根据党管干部的组织原则来划定的。国有控股、参股公司党组织由国务院国资委党委领导或地方党委和上级企业党委共同领导，最终归党的全国代表大会和中央委员会领导。基于中国共产党在我国的领导和执政性质，决定了各级党组织从事活动的国家代表性，企业党委、党组在我国也被认为是代表国家在企业中行使管理、监督的职责。

2、间接派遣的形式。是指党组织批准或者研究决定，只有这两种形式。实践中，国有资本控股、参股公司中的国家工作人员都是经上级或本级党委、党组会议以及党政联席会议提出用人意见、建议，并形成会议记录。党委只下达党内职务任命，由公司董事会等机构依法决定任命。因此，公司党委、党组会议纪要、用人意见和建议的公函等文件就成为间接派遣主要法律文件。被委派的都是公司系统内部的工作人员，公司外部人员不能成为被委派的人员。

3、在公司中从事组织、领导、监督、经营、管理等工作。由于公司存在国有资产和非国有资产，其工作人员负有国有和非国有资产管理职责。能否认定为从事公务，主要取决于是否为国有单位委派或公司党委或党组提出用人的意见和建议之后任命的。实务中，公司中层以上正、副负责人等管理人员从事的工作可以被视为从事公务，其以下的管理人员如果是经公司党委或党组会议批准或研究决定提名的，也可以认为是从事公务，但如果主要从事事务性、技术性等方面的工作，则一般不宜认定为从事公务。

（三）二者的区别

1、任命、派遣机关的主体不同。直接派遣是外部主体做出的行为。间接派遣是企业内部机构推荐任命。2、二者的派遣形式不同。直接派遣的形式可以是提名、推荐、任命、批准等，具体形式、程序不影响国家工作人员的认定。间接派遣的形式一般就批准和者研究决定两种形式。3、法律表述不同。在《企业职务犯罪意见》中，直接派遣表述为：“在国有资本控股、参股公司及其分支机构中从事公务，”表述较为抽象，工作中职能范围宽泛。间接派遣表述为：“代表其在国有资本控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作，”表述的较为形象、具体，工作中的职能狭窄。

综上，针对该案例，法院的判决是符合法律规定的。G煤矿属于国有控股、参股公司。M在公司中虽然担任中层以上的正职负责人，但是缺少本级G煤矿党委、党政联席会的任命意见、建议或者会议纪要之类的文件。证据中显示M是G煤矿董事会直接做出的行政任命，本身不是属于从事公务，干的是公司事务。因此，对于M应当以非国家工作人员受贿罪判处。

编排/王淼

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