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一、基本案情
某区人民检察院指控（本案涉及8名被告人，七起事实。与A有关的是两起事实）：
1、2014年3月以来，被告人A多次从他人处购买“牛头701”、“牛头702”、“M187A”“ZM51”、“402”等型号仿真枪，后销售给被告人B等，并从中获利。案发后，从被告人A处扣押仿真枪43支。经鉴定，期中10支为枪支。
2、2014年4月以来，被告人B多次从被告人A出购买“牛头701”、“402”、“M187A”等型号仿真枪；从被告人吴某某处购买型号为“M03”“M24”等型号仿真枪；从QQ号为2292830927（昵称为“龙哥”）处购买型号为“M1911”的仿真枪；从他人出购买黄河牌“M690”等型号仿真枪，后通过网络QQ聊天寻找买家的方式，将其购买的仿真枪对外销售，并从中获利。案发后，从被告人B处扣押仿真枪31支，经鉴定，其中27支为枪支。其中6支型号为“牛头501”的仿真枪、5支型号为“M187A”的仿真枪、3支型号为“402”的仿真枪系从被告人A处购买。
综上，A非法买卖枪支数量为24支。公诉机关以被告人A犯非法买卖枪支罪，向某区人民法院提起公诉。
辩护人的辩护意见之一是：被告人A无法认识到自己贩卖的玩具枪是刑法意义上的管制工具，缺乏主观上的明知，因此不具有危害公共安全的犯罪故意，A所买卖的仿真枪不可能对公共安全造成抽象的危险状态。
一审法院判处A某非法买卖枪支罪，十一年有期徒刑，判决作出后，A提出上诉，某中级人民法院认为部分事实不清，发回某区人民法院重新审判。发回重审后，某区人民检察院的指控事实与罪名，某区人民法院的经审理后认定的事实、证据、判决与原审相同。宣判后，被告人A不服提出上诉。某中级人民法院驳回上诉，维持原判。
二、争议焦点
如何把握非法买卖枪支案件中主观故意的具体认定标准？
三、笔者观点
此案经历了两次一审、两次二审，但是仍然维持原判的原因就是一审法院与二审法院对非法买卖枪支案件中主观故意的认定以及刑法意义上枪支的认定标准一致，本文主要探讨主观故意的认定。
对于A的行为性质的认定实际上存在两种不同观点：
第一种观点认为，A的行为构成非法买卖枪支罪。主要理由是：非法买卖枪支罪的成立只要求行为人对枪支有概括性的认识即可，只要行为人认识到自己买入或者卖出的是仿真枪等类似枪支的物品，在客观方面经依法鉴定确实为枪支的，即可认定行为人有非法买卖枪支的主观故意。本案中A对其买入或者卖出的仿真枪具有概括性的认识，该仿真枪后经鉴定为枪支，可以认定A非法持有枪支的主观故意。
第二种观点认为，A的行为不构成非法买卖枪罪。要成立非法买卖枪支罪，在主观方面要求行为人认识到自己买入或者卖出的是枪支，如果确实没有认识到是枪支，不能认定其有非法买卖枪支罪的主观故意。本案中A认为其购买的是仿真枪而不是真正的枪支，不具有非法买卖枪支的主观故意。
上述争议反映出的根本问题在于，对于非法买卖枪支罪，在客观上具备买卖行为的基础上，是否还要求主观上存在明确的故意，亦或是直接以客观上买卖这一事实就可直接推定主观上存在故意。从此案判决可知，司法实践中采纳的是第一种观点。从出罪角度，第二种观点是辩护人应当坚持的。但“理想很丰满、现实很骨感”，现在笔者分析第一种观点的理由。
第一，根据刑法规定，故意犯罪是指，明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或放任这种结果的发生。犯罪故意包括认识因素和意志因素两个部分。认识因素主要包括：认识到自己行为的内容、性质以及产生或者可能产生的危害结果，概括来讲，就是认识到自己行为的社会危害性。可见，对自己行为社会危害性的认识是成立犯罪故意的必要要件之一，如果对自己行为的性质及产生的危害后果没有认识或认识的可能性，则不能成立犯罪故意。
第二，关于行为人对行为的社会危害性认识，按照犯罪性质的不同，总的来说可以分为两种类型。第一类是只要单纯认识到行为的内容，一般就能认识到行为的性质以及危害后果，进而认识到行为的社会危害性，这类情况主要是与伦理道德关系比较紧密的自然犯，按照社会一般人的观念即可进行价值判断，不需要特别的知识或经验。例如，向他人胸膛开枪的行为，只要认识到自己行为的内容，也就认识到了行为的性质是杀人，会造成他人死亡，即认识到自己行为的社会危害性。第二类是按照社会一般人的认识，单纯认识到行为的内容可能不足以认识到行为的性质及危害性，还需要行为人有特别的知识或者经验，如果缺乏这样的经验，则可能缺乏对社会危害性的认识，进而不具备故意的认识因素。非法买卖枪支罪即属于此。其一，枪支在法律上有一套非常之专业的鉴定标准，与社会一般人对枪支的理解差异很大，一般人很难知晓和了解。其二，当前“玩具枪”“仿真枪”的市场交易非常普遍，而相当一部分“玩具枪”“仿真枪”在外形上甚至功能上与真正的枪支都有很多相似之处，一般人有时很难判断其持有的到底是玩具枪、仿真枪还是真正的枪支。因此非法买卖枪支罪的成立，仅有行为人买卖枪支的客观事实，并不足以认定其主观上对买卖枪支是明知的，还需要进一步判断其对该枪支是否具有认识。当然这种认识只要求是概括性的认识，既不要求对枪支的类型、杀伤力等有明确具体的认识，只要认识到可能是枪支即可。
具体到本案，对于A是否明知自己买卖的是枪支时，应根据社会一般人的认识水平，从枪支的来源、用途、行为人取得枪支后的行为等方面综合判断。A枪支的来源主要是在网络上从上线购买，非常隐蔽，是一种非正常渠道。枪支的用途是在网络上卖给他人，不是玩耍或者自用。加之，A以出售仿真枪营利，相比于买“枪”来玩的一般人，对其注意义务要求更高。综合以上，最终法院认定了A某的主观故意符合司法实践的标准。
但是，此类案件近期引发了社会大量的关注，定罪与量刑均超出了国民的预测，而这主要取决于枪支鉴定的低标准。因此，笔者希望立法部门对此加以重视，真正维护法律的权威以及公平、正义。
