文/应旭升 浙江泽鉴律师事务所
本文由作者向无讼阅读供稿
新常态下，民间借贷已成为房地商融资的主力军。为保证出借资金安全，出借人与房产公司签订《商品房买卖合同》、《借款合同》等多份合同，并在两份合同之间设计了巧妙的连接条款，于是，产生了大量的“名为买卖，实为借款”的现象。
我们认为，“名为买卖，实为借款”现象复杂，既有单一法律关系的认定（初始版本）；又有多种法律关系的认定（升级版本），给法律人带来困惑。本文尝试探讨“名为买卖实为借款”现象的法律本质。
一、房产企业融资方式的转变
在经济下行的新常态下，房产公司融资渠道日渐干枯。传统融资方式即银行贷款与施工企业垫资不再具有生命力。
（1）银行“趋利避害”的本性决定着其只可能在房市上扬时“锦上添花”；绝不可能在新常态下“雪中送炭”。甚至于个别银行“落井下石”，即便正常贷款也被其强制提前收回。
（2）对于施工企业而言，其属于食物链下层，上有房产公司“压价”、“垫资”、“拖欠”三座大山，下有嗷嗷待哺的民工与动辄起诉查封帐户的材料供应商，资金压力很大。即便是一些知名特级企业，如温州中诚集团也可能因资金链断裂进入司法重整。如此背景，施工企业自然不愿承接“垫资”“拖欠”项目。房产企业通过垫资方式转嫁资金风险已成了昨日黄花。
（3）于是，民间借贷成为当前房产公司最主要，也是最后一种融资渠道。房产公司以高额利息为回报，吸收不特定的公众向其借款。，所借的款项用于开发后续楼盘、支付工程款等。而出借人（本文并不讨论房产公司这种融资方式是否触犯《刑法》）特别是大额借款的出借人为了保证出借本金与高额回报的安全性，常要求房产公司与其签订相当价值的商品房买卖合同，以签订买卖合同的形式提供保障，于是就产生了本文所讨论的“名为买卖，实为借款”现象。
二、“名为买卖，实为借款”现象困惑
与其说是当事人的困惑，还不如说是法律人的困惑。“名为买卖实为借款”常见剧情是这样：出借人（一般是资金雄厚的个人）与如饥似渴的房产公司签订《借款合同》，合同约定由出借人出借人民币N万元，期限M个月，月利率P%。房产公司自愿将其开发的N套房屋抵押给出借人。具体抵押方式为房产公司与出借人签订在《商品房买卖合同》，并办理房产备案手续，开具发票。双方并约定房产公司如及时偿还借款，出借人将抵押手续所涉的合同、发票等全部退回；如不及时偿还，房产公司以该房产抵顶借款等。
此后，双方依约签订N套房屋销售合同并办理备案手续；而出借人依约支付了借款。
剧本演到这儿，出借人困惑就来了：当房产公司未能及时偿还本金、支付利息时，出借人应按何种法律关系起诉呢？方案有两个，无论何种方式都充满不确定性，出借人“压力山大”。
方案一：以借款合同关系起诉
出借人如是拿着借款合同、汇款单据等证据起诉房产公司，至少有下列风险：
1、高额利息无法全额支付，已付高息可能被法院清算，让“落袋为安”的出借人情何以堪？！
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第26条第2款规定：“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息，人民法院应予支持。”
2、法律关系定性风险。房产公司可向法庭递交《商品房买卖合同》、房款发票、预告证书等证据用以现明双方之间基础法律关系是商品房买卖合同关系，并非借款合同关系。一旦法院认可买卖合同关系，意味着出借人基于借款合同关系的全部诉请被驳回，且难有翻身机会。
3、若胜诉却难以执行。倘若法院根据出借人诉状及其提供的借款合同、转账单据等，认定基础法律关系是借款合同关系，从而支持其借款方面诉请。那么房产公司基于该判决所确定事实，可撤销原双方签订《商品房买卖合同》及其备案手续。一旦买卖合同被撤销，出借人的胜诉债权可能丧失物权保障，导致执行中止（或终结）。
方案二：以商品房买卖公司关系起诉
考虑到房产公司缺乏货币支付能力，也为了尽早拿到商品房买卖合同项下房产所有权（特别是部分合同已办理预告登记），债权人即可选择商品房买卖合同关系提起诉讼，但同样存在重大风险：
风险一，没有支付房款凭证。既管房产公司向出借人开具相应金额的销售不动产发票，甚至已办理销售备案登记手续或预告登记，但出借人依旧无法提供商品房销售款的支付凭证。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕7号）（以下简称《最高法院商品房解释》）第1条规定，“本解释所称的商品房买卖合同是指房地产开发企业（以下统称为出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人签订价款的合同。”
《最高法院商品房解释》第15条第1款规定，“根据《合同法》第94条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在3个月的合理期限内仍未签订，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。”
风险二，法律关系定性风险。房产公司可向法庭提交借款合同、借款转账凭证，用以主张基础法律关系应当是借款合同关系，从而请求驳回出借人基于商品房买卖合同项下的全部诉请。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条第1款规定，“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求，当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。”
三、“名为买卖，实为借款”的合同定性
从上述分析看，出借人无论选择哪一种基础法律关系，均有可能败诉。试想，我们可否跳出这种简单判断，用更全面方法判定此类现象的合同定性。这里需要讨论两个法律问题：第一，是否允许某种法律关系转化为另一种法律关系；第二，同一个交易是否可以认定同时存在两个或两个以上的法律关系。
（一）不同法律关系可否转化？
比较典型的例子是：债务人（可以贷款、工程款的欠款人）拖欠债权人相关款项，多次催告并结算后，债务人向其出具借条。借条所载明本金金额就是债务人应付欠款的本金；有时还注明还款时间与利息标准。在这种情况中，法院争议焦点就是当事人之间法律关系可否转化问题。我们可从两方面考量：
1、当事人通过《借条》等方式将原法律关系下的给付货币义务转化为借款关系中义务，其本质是一种合同行为。既然是合同行为，就应当遵循当事人意见自治原则，受《合同法》调整。
2、该转化法律行为是否有效。我们认为，应当根据《合同法》第52条关于合同无效的现象进行审查。如果没有法定无效情形，就是有效行为。
（二）人民法院可否受理两个（或两个以上）不同法律关系案件。
我们认为，两个以上的不同法律关系可以并列。例如：委托人张某是当地一位建筑工匠。2010年1月期间，张某为李某装修办公室形成装修工程款10万元，一直拖着未付。同时，张某还经营一家餐馆，李某常到委托人餐馆消费，拖欠餐费1万元。2015年9月，欠款人李某向委托人张某出具欠条一张，载明截止到2015年9月1日尚欠张某人民币壹拾壹万元，其中装修工程款壹拾万元，餐费壹万元。
人民法院在立案审查时观点不一：有人提出应分建设工程施工合同纠纷、餐饮服务合同纠纷两案件分别立案；也有人提出该欠条已将两项欠款金额予以汇总，如分成两起案件起诉无异增加当事人诉累。后来立案庭庭长拍板，采用并列案由，即建设工程施工合同纠纷和餐饮服务合同纠纷。
本人赞同该庭长观点，并列案由有充分法律依据，基于不同法律关系的多个诉求可以合并一案审理。《最高人民法院关于印发修改后的〈民事案件案由规定〉的通知》（法〔2011〕42号）中指出，“同一诉讼中涉及两个以上的法律关系的，应当依当事人诉争的法律关系的性质确定事由，均为诉争法律关系的，则按诉争的两个以上法律关系确定并列的两个案由。”
（三）“名为买卖，实为借款”行为定性
“名为买卖、实为借款”现象按所涉法律关系数量，可分成如下几种情况：
1、初始版本〔单关系认定〕
当事人交易时先后签订买卖房产合同、借款合同的，法院只应认定其中借款关系。这种情况下，“买卖合同”沦为“借款合同”的担保。这里需讨论两个问题：这种担保如何处理？如果已经办理了预告登记是否即取得了抵押登记的效果？
（1）买卖合同作担保的处理
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条规定，“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。”
“按照民间借贷法律关系审理作出的裁决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或者补偿。”
据此可见，得出下列结论：
①买卖合同作担保的，应按基础法律关系予以审理。
②民间借贷案件执行中，出借人可查封、拍卖买卖权的物，但未规定相应优先受偿权。
（2）预告登记并不取得抵押登记的法律效果
为保证出借资金安全，借款人与之签订《商品房买卖合同》且办理预告登记，但预告登记并非《物权法》意义的抵押登记，无法取得相应优先权。具体理由如下：
①预告登记
当事人签订买卖房屋和其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，而按约定可以向登记机关申请预告登记。《物权法》第20条规定，“当事人签订买卖房屋或其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第4条规定，“未经预告登记的权利人同意，转移不动产所有权，或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等其他物权的，应当依照物权法第二十条第一款的规定，认定其不发生物权效力。”
可见，预告登记的本质是为了对抗第三人，防止出卖人一房多卖的措施。
②抵押登记
《担保法》第33条规定，“本法所指抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第34条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”
据此可见，抵押合同生效后，债务人违约的，债权人有权就抵押物优先受偿。抵押权的本质是就抵押物行使优先受偿权。
综上，我们从预告登记、抵押登记的法律内涵进行对比，可发现商品房即便办理预告登记也不发生抵押效力。
2、升级版本〔多关系认定〕
（1）同一款项可存在两个法律关系
我们认为，当事人基于同一笔款项先后（或同时）签订并立有联系的《商品房买卖合同》和《借款合同》。如果法院审查认为，该两份合同均依法成立并都有效，那么应认定同时成立商品房买卖和民间借款两个法律关系。理由如下：
①《商品房买卖合同》与《借款合同》所涉资金往来为同一笔价款。
②两份合同之间存在并列有联系的因果关系。
（2）如何认定两份合同之间因果关系
这种因果关系，实质上是法律关系的转化关系，即当借款人无法归还借款本身时，借款合同即转化为买卖合同关系，买卖关系生效；如果如期归还，买卖合同不再履行。
司法实践中，如果认定两份合同并存，至少应具备下列条件：
①两份合同均真实有效，没有《合同法》第52条规定的无效情形，就是有效的。《合同法》第32条规定，“当事人采用合同书形式订立合同，自双方当事人签字或盖章时合同成立。”《合同法》第44条第1款规定，“依法成法的合同，自成立时生效。”
②两份合同，即《买卖合同》《借款协议》所涉金额是同一笔价款。借款合同项下的转账凭证金额与买卖合同、商品房发票金额应当至少或者基本一致。
③两份合同之间有因果关系。常见表现为借款合同约定以签订商品房买卖合同方式者借款合同所借款项提供担保。更重要的表现是《借款合同》为《商品房买卖合同》履行增设解除条件，即借款到期，债务人还清借款，《商品房买卖合同》不再履行。借款到期，债务人不能还清借款，《商品房买卖合同》予以履行。
实践中还有一种表现更为复杂，当事人除了签订借款合同、《商品房买卖合同》，又签订《附条件解除买卖合同协议》或《回购协议》，即商品房买卖生效后，约定合同事先设定的情形下，出卖人（借款人）有权解除买卖合同，取回买卖合同所涉的房屋、发票，收据等；如已经办理预告登记的，则限期办理注销手续。
编排/李玉莹
责编/张洁 微信号：zhengbeiqing0726