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2015年，重庆金夫人实业有限公司因南京米兰尊荣婚纱摄影有限公司使用“金夫人”关键词推广，将南京米兰尊荣婚纱摄影有限公司、北京百度网讯科技有限公司诉至法院，一审法院认为构成商标侵权；2017年3月10日，南京中院对该案作出二审判决，认为二被告均不构成商标侵权也不构成不正当竞争。

一、基本案情

金夫人公司是第1979849号“金夫人GOLDENLADY及图”（指定颜色）商标权人，核定服务项目（第42类）为摄影、出租婚纱礼服。2006年10月12日，国家商标局作出批复，认定金夫人公司使用在第42类摄影、出租婚纱礼服的服务项目上的“金夫人GOLDENLADY及图”注册商标为驰名商标。米兰公司使用“金夫人”关键词参与百度公司的网络竞价排名推广。

一审法院认为：1.网络搜索引擎服务商提供的关键词搜索竞价排名服务，因为完全具备了有偿性、目的性和媒介传播的显著特点，事实上属于一种广告发布行为，搜索引擎服务商实质上就是广告发布者。2.“金夫人”关键词的搜索结果，并非是搜索引擎自然排序的结果，而是百度公司主动干预的竞价排名结果。百度公司在展示竞价排名结果时没有尽到谨慎注意义务，在搜索页上没有同时作出明显的广告标注，使得消费者无法识别搜索结果的排列方式，容易让消费者将竞价排名结果理解为自然排名结果，将广告信息误认为正常信息。

同时，由于搜索页所展示的结果信息，不仅包括金夫人公司信息，还有与“金夫人”关键词没有任何关系的其他品牌婚纱摄影企业的信息，且其他企业的信息链接更是处于搜索页面的显著位置，因此大大提高了无关企业网站被消费者点击的概率和被关注的程度，相应的降低了金夫人公司的婚纱摄影服务被消费者购买的可能性，致使其利益可能受到损害。所以，百度公司在提供关键词搜索竞价排名服务时，未尽到充分提醒消费者的谨慎注意义务，通过主动干预为米兰公司的侵权行为提供了便利条件，在主观上存在明显的故意，百度公司的行为已经侵犯了金夫人公司享有的驰名商标权利，应当承担共同侵权责任。

二、二审判决要旨

1、竞价排名推广用户设置推广链接关键词的行为，系在计算机系统内部操作，并未直接将该词作为商业标识在其推广链接的标题、描述或其网站页面中向公众展示，不会使公众将其识别为区分商品来源的商标，不属于商标性的使用；也不会对涉案商标的识别功能产生损害。因为网络用户具有一定的识别相似商品或服务的能力，竞价排名推广用户设置推广链接的行为不会导致相关公众对服务来源产生误认或者认为其提供的服务与商标权人有特定的联系。

2、搜索引擎服务提供者提供关键词竞价排名推广服务以及向推广用户提供关键词推荐工具的行为，系向用户提供一种网络技术服务，本身不涉及对其推荐的或推广用户设置的关键词进行商标性的使用，故搜索引擎服务提供者仅提供关键词搜索推广服务本身并不侵犯他人商标权。

三、实务思考

关键词是指网站经营者在其网站上用于描述产品或服务的词语，关键词的优化选择有助于消费者能够很快通过搜索引擎访问该网站。搜索引擎服务商还推出关键词推广业务，同一关键词价高者排在前面，可吸引消费者进入自己的网站。

（一）将他人商标作为关键词推广是否属于商标性使用

将他人商标作为关键词推广包括两种行为：1、推广内容包括关键词，当网络用户使用搜索服务时输入的搜索词与所选定的关键词一致或者包含在关键词中时，推广内容就会被触发而出现；2、推广内容不包括关键词，即呈现在网络用户前的是公司的标题、描述和网址链接。第一种行为属于关键词的显性使用行为，第二种行为属于关键词的隐性使用行为。

本案中，米兰公司将涉案组合商标中的文字“金夫人”设置为百度推广服务的关键词，从而使网络用户在搜索相关词语时，其设置的链接能出现在搜索结果页面的推广链接栏目中。其将“金夫人”文字设置为推广链接的关键词系在计算机系统内部操作，并未直接将该词作为商业标识在其推广链接的标题、描述或其网站页面中向公众展示，不会使公众将其识别为区分商品来源的商标，不属于商标性的使用。

（二）混淆可能性判定

商标的基本功能在于使相关公众通过商标识别不同商品或服务的来源，本案可能涉及的商标的功能是识别功能及在识别功能基础上产生的广告宣传功能。

首先，关于识别功能。在各种同时提供搜索服务和关键词服务的网站，推广链接通常会出现在自然搜索结果列表的上方、下方或侧面。根据网络用户对搜索服务的认知水平，能够认识到仅仅出现在推广链接部分的页面链接，并未直接与搜索用词之间建立指示商品来源的关系，推广链接是否会造成相关公众的混淆误认取决于该链接的具体宣传方式。如果该推广链接排在商标权人官网前面就有可能造成初始兴趣混淆，而如排在商标权人官网后面则可能不构成混淆。

本案中，以“金夫人”为关键词搜索后的结果页面，前六行显示的是金夫人公司的官网及其各地分站链接，下方是“上海婚纱摄影”的链接，且该标题右侧标明了“推广链接”字样，米兰公司的网址链接位于推广链接的第二位，未出现在页面中的自然搜索结果当中；该推广链接的标题、描述部分使用了“米兰”文字，并未出现与“金夫人”相关的文字，网址链接为“www.milanvip.com”；点击该链接进入米兰公司的网站，亦未显示有与“金夫人”商标或金夫人公司有关联的内容。

因此，米兰公司设置该推广链接的行为不会导致相关公众对服务来源的混淆误认或者认为其提供的服务与金夫人公司有特定的联系，未损害涉案商标的识别功能。

其次，网络用户以关键词进行搜索的目的，既可能是查找关键词直接指向的商品或服务，也可能是查找与关键词相似的商品或服务，以进行充分的比较、选择。网络用户具有一定的识别、区别相似商品或服务的能力。

再次，关于在识别功能基础上产生的广告宣传功能。在提供关键词推广的网站，推广链接与自然搜索结果列表分处不同位置，其中推广链接部分结果的排序与引擎自身的算法规则、网站本身的权威度、网站内容的建设、维护、更新及推广选择、点击率、相关性、网页标题、关键字、描述、主页内容、点击价格等因素相关，而自然搜索结果的排序则是根据结果与网络用户输入的搜索词的相关性所决定，搜索服务提供商并不对自然搜索结果的排序顺序收取费用。

当网络用户使用商标作为搜索词进行搜索时，商标权人的页面和相关信息会因其相关度高而出现在自然搜索结果的列表中，而且往往出现在列表中靠前位置。无论商标权人是否设置了推广链接并能处于推广链接中排序靠前的位置，搜索服务提供商提供的自然搜索的结果均能保证其网站和广告能够被网络用户获得。如本案中，搜索“金夫人”后首先出现的即为金夫人公司的官网，其后才是推广链接。因此，米兰公司设置该推广链接的行为未损害涉案商标的广告宣传功能。

（三）将他人商标作为关键词推广是否属于不正当竞争

《反不正当竞争法》第九条第一款规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条第一款规定，经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为：1.对商品作片面的宣传或者对比的；2.将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；3.以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。关键词隐性使用行为没有包含在《反不正当竞争法》所列举的11种不正当竞争行为中，对于法律没有明确规定的竞争行为是否具有正当性，只能依据该法第2条判断其是否违反诚实信用原则和公认的商业道德。以歧义性语言或其他引人误解的方式进行商品宣传认为是违反诚实信用原则和公认的商业道德，而如果没有则不属于反法第二条调整的范畴。

本案中，米兰公司将“金夫人”文字作为其参与竞价排名推广的关键词之一，使得其包括标题、描述、网址链接的推广内容在搜索后出现在结果页面中。米兰公司的该行为既未对商品作片面的宣传或对比，也未以歧义性语言或其他引人误解的方式进行商品宣传，更不是将科学上未定论的观点、现象当作定论的事实用于商品宣传。故不符合法律、司法解释规定的虚假宣传的不正当竞争行为的构成要件。因搜索服务提供商同时提供自然搜索和关键词推广服务，以该商标设置推广链接关键词的行为并不影响商标权人的网页或广告同时出现在自然搜索结果（且通常位于第一位）中。

只要设置的推广链接对其商品来源及相关信息作了清楚而不引人误解的描述，在面对自然搜索结果和推广链接中出现的多种商品或服务时，相关公众仍会从综合衡量各方提供商品或服务的价格、质量、功能等因素的基础上选择进行交易的对象，这也符合市场交易的常态。本案中，米兰公司设置的推广链接的标题、描述及其公司网站的内容足以表明其提供的服务的来源，并未故意造成与金夫人公司的服务的混淆误认或使人认为二者有特定的联系。米兰公司设置推广链接的行为亦未导致金夫人公司的网络链接不能出现在搜索结果中或导致其排序处于不易被网络用户识别的位置。故米兰公司的行为未导致搜索“金夫人”信息的网络用户因在搜索结果中不能发现或难以发现金夫人公司的网站链接或者因对米兰公司的服务的混淆误认而错误地选择米兰公司的服务。

虽然米兰公司以金夫人公司涉案商标中的“金夫人”文字作为推广链接的关键词有借此增加其网站及服务广告出现在搜索结果中的机会的意图，但综合考虑其设置的推广链接的具体情形、关键词广告市场特性以及网络用户的认知水平等因素，其行为尚未达到违反诚实信用原则和公认的商业道德的程度。米兰公司所设推广链接及其公司网站并未借用金夫人公司的名义，也未导致相关公众对服务来源产生混淆误认，其行为亦不属于利用了金夫人公司的商誉。

（四）网络搜索服务提供者是否构成商标侵权或不正当竞争

《侵权责任法》第三十六条规定：“网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络服务提供者接到侵权通知后未及时采取必要措施导致损害扩大的，对损害的扩大部分与直接侵权行为人承担连带责任；或者网络服务提供者知道直接侵权行为人利用网络服务侵害他人权益，未采取必要措施的，与直接侵权行为人承担连带责任”。网络服务提供者提供竞价排名推广服务以及向推广用户提供关键词推荐工具的行为系向用户提供一种网络技术服务，本身不涉及对其推荐的或推广用户设置的关键词进行商标性的使用，是否对他人的侵权行为承担法律责任取决于其是否具有过错。过错是网络服务提供者因他人直接侵权行为承担责任的基础，网络服务提供者的过错具体表现为“知道”行为人的侵权行为。“知道”包括实际知道，也包括基于其应具备的注意义务、法律推定的应当知道。

本案中，百度公司在审查米兰公司推广服务关键词过程中不存在过错，也无证据证明百度公司对米兰公司选用“金夫人”作为搜索关键词存在帮助、教唆等情形，百度公司不存在违反诚实信用原则和公认的商业道德的问题。故百度公司仅提供百度推广服务本身未侵犯金夫人公司的商标权，也未构成不正当竞争行为。

编排/王淼

责编/张洁  微信号：zhengbeiqing0726