“非法经营罪”虽然是一个刑法罪名，却和公司日常经营活动息息相关。作为一名公司法务，如果不了解“非法经营罪”的构成要件，不了解相关法律、法规、司法解释的规定，那么企业很容易陷入非法经营的泥淖。当公司的经营范围逐步扩大，企业法务如何从内部进行风险的控制，防范企业越过“非法经营”的边界？如何理解“非法经营罪”中的“国家规定”和“经营范围”？这期无讼club就此话题展开讨论，为您详细介绍公司法务如何规避非法经营的法律风险。

文/冯江

来源/微信公众号“无讼法务（wusongfawu）”

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活动嘉宾：

前些天有个朋友问我：冯老师，内蒙古一位农民因为没有粮食收购许可证，收购玉米，被判处非法经营罪，您怎么看待这个问题？我第一个反应是吓一跳，市场经济不是放开了吗，怎么还会有这个罪呢？再一想，也没错啊，政策有导向，但是法律还没改啊。

今年2月份，国务院刚刚公布了修订后的《粮食流通管理条例》，明确规定只有取得粮食收购许可证后，方可从事粮食收购活动；未经许可擅自从事粮食收购活动，情节严重的，可以依法追究刑事责任。这么看来，这个行为的定性是没问题的，也就是说，按照目前的法律规定，未经许可擅自收购粮食，确实可以构成非法经营罪。

那么，还有哪些行为可以构成非法经营罪？我们对非法经营罪应该有哪些认识呢？正好无讼邀请我作一个讲座，我想，就顺着来聊一聊这个既熟悉又陌生的非法经营罪吧。

我原本准备对非法经营罪的前世今生、构成要件、入罪与出罪等作了一个系统的介绍。后来一想，各位都是法律界的专家，用不着我在这里普法，所以今天就没有特意去准备讲稿，而是打算随意发挥，针对非法经营罪在实务上遇到的一些问题和争议进行讨论，谈一谈我的看法，与大家交流一下，请各位专家朋友指正。

我们先看一看刑法第225条对非法经营罪的规定：

违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；

（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

通过上面的规定，我们可以知道，要构成非法经营罪，首先是要违反国家规定。

一、“国家规定”如何认定？

对于“国家规定”，刑法第96条有一个明确的界定，它包括两类：

一是指全国人大及其常委会制定的法律、发布的决定，这个很好理解，不会有歧义。

二是指国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。记住：这里的发布主体，是国务院。

这里存在两个问题：

1、以国务院办公厅名义制定、发布的文件，是否属于“国家规定”？

对此，最高人民法院2011年4月印发了有一个《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》，指出：以国务院办公厅名义制发的文件，如果符合以下条件，亦应视为刑法中的“国家规定”：

（1）有明确的法律依据或者与相关行政法规不相抵触（也就是说，虽然没有上位法的依据，但是也不抵触）；

（2）经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；（这个“经国务院批准”，是指经国务院全体会议讨论通过，还是指经相关的国务院领导同意、批准，这里没有明确。但是，不管经过什么程序，这个文件在发布时会声明：本文件已经国务院批准。）

（3）在国务院公报上公开发布。

说到这个在公报上公开发布，我想插个题外话。那就是很多文件首先可能会通过内部的渠道印发、传达，然后才在公报上公布。如果出现文件上的内容与公报上的内容不一致的情况。那么这种情况应该以公报为准，因为公报上的内容是向公众公开的，其约束效力要高于内部文件。

2、经国务院批准或授权，国家部委发布的规定，是否属于“国家规定”？

这个没有明确规定。但我们认为，也是算的。比如《考古涉外工作管理办法》、《证券结算风险基金管理暂行办法》等，虽然是相关部委制定发布的，但是经过了国务院的批准，所以也应当视作国家规定；实际上，该规定的修订也是由国务院组织实施。

大家可以查阅一下国务院历次关于修改和废止行政法规的决定，里面有很多，都是经国务院批准，但是由相关部委颁布的部门法令。但这些，都被国务院认定为行政法规。

再比如，关于成品油经营的行政审批，是根据《成品油市场管理办法》设定的，而这个《成品油市场管理办法》是直接由商务部令颁布的，颁布时也没有说明该《办法》经过了国务院的批准，那么按常规的辨认方法，这个《成品油市场管理办法》就应该属于部门规章，不属于国家规定。

那么，未经行政许可审批经营成品油的行为，是否可以构成非法经营罪呢？

2008年，珠海的一家石油化工有限公司因为没有取得批发许可证，销售了大量的燃油，湖北省公安厅经济犯罪侦查总队曾向公安部请示，珠海公司是否构成犯罪？

公安部经济犯罪侦查局发了一个专函向最高人民法院征求意见；最高人民法院刑二庭于2008年12月回复公安部，认为珠海XX石油化工有限公司违反了商务部制定的《成品油市场管理办法》，在未取得合法有效的《成品油批发经营批准证书》的情况下，非法经营成品油批发业务，属于违反国家规定，擅自经营限制买卖的物品的行为。对于扰乱市场秩序，情节严重的，可以非法经营罪追究刑事责任。

当然，这个回复还是没解决大家的疑惑，为什么违反了商务部颁布的《成品油市场管理办法》，也能构成非法经营罪？

2012年1月，山西省公安厅经侦总队又向公安部请示，未经行政许可零售经营成品油行为，能不能构成非法经营罪？（2008年那次请示的是批发成品油业务，2012年这次请示的是零售经营成品油）。这次，公安部经济犯罪侦查局的批复就把道理说明白了：

《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（国务院第412号令）授权，石油成品油批发、仓储、零售的经营资格由商务部、省级人民政府商务行政主管部门进行审批。未经审批从事石油成品油批发、仓储、零售经营，就是违反了国务院第412号令的规定，当然属于“违反国家规定”。

公安部的这个批复也明确说明了这个问题：如果国务院已经授权地方政府或其行政部门对某个事项进行行政审批，那么地方出台的关于这个行政审批事项的管理规定也应当视为国家规定，至于该部门的级别，不影响对“国家规定”的认定，只要它不与上位法相冲突。

二、构成非法经营罪，是否以“国家规定”明确规定可以追究刑事责任为前提？

我们翻阅一下各种条例、办法等国家规定，就会发现：有的经营行为被禁止，并且明确规定违者追究刑事责任；有的经营行为虽然也被禁止，但只规定了行政处罚，没有规定刑事责任。那么，对于后一类非法经营行为，能不能追究其刑事责任呢？

有一种意见认为，国家规定中，必须明确规定某项经营行为可以追究刑事责任，才可以以非法经营罪定罪处罚。我们认为，这种意见有助于缩小非法经营罪的打击范围，但它与刑法的规定并不相吻合。

从刑法条文的规定上来说，非法经营罪是一种行政犯，对于行政违法行为，如果情节严重，用行政处罚已经不足以评价这种违法行为的社会危害性时，就应当用刑法去调整。也就是说，刑法上对非法经营罪的界定，并不以国家规定是否明确该行为可以入罪为前提。只要这种经营行为被“国家规定”明确禁止，并且行为人具备了行政违法性，“扰乱市场秩序，情节严重”，就可以构成非法经营罪。

在司法层面上，这方面的案例也比较多。比较典型的是《电信条例》第58条共规定了四种扰乱电信市场秩序的行为，但第67条只对其中的后面三种行为规定了追究刑事责任，而对第一种行为只规定了行政处罚措施。

按照普通人的理解，这是不是表示，行为人实施第一种行为，也就是“擅自经营国际电信业务”的行为，不管情节有多严重，都不会构成犯罪呢？事实并不是这样。最高人民法院法释[2000]12号《解释》和最高人民检察院高检发释字[2002]1号《批复》非常明确地将这种行为解释为可以构成非法经营罪的行为。

但是，从另一方面，考虑到非法经营罪这个“口袋”不能无限制地扩大，导致定罪的泛滥，我们还是建议，对“国家规定”没有明确规定可追究刑事责任的行为，应当慎重将其纳入刑法调整范围，这也符合刑法的谦抑性，并且符合国家在制定行政法规时对该行为的打击意图（立法思想）。

比如，利用“伪基站”经营广告短信群发业务，能否构成非法经营罪？最高人民法院研究室就认为：利用“伪基站”设备经营广告短信群发业务的行为，属于未经许可从事电信业务的行为，但《电信条例》没有规定这种行为可以追究刑事责任，所以不能以非法经营罪论处。

三、对于国家规定可以追究刑事责任的非法经营行为，是否一定构成非法经营罪？

对于这个问题，我们的回答是否定的。要区分具体情况。

我们举个例子：《粮食流通管理条例》规定，倒卖陈化粮或不按照规定使用陈化粮…构成犯罪的，依法追究刑事责任。根据这个文字表述，很容易得出倒卖陈化粮可以构成非法经营罪。2003年公安部经济犯罪侦查局向最高人民检察院征求意见时，最高人民检察院也明确指出，非法倒卖陈化粮，如果违法所得数额巨大的，应以非法经营罪追究刑事责任。

那么，现在倒卖陈化粮还能不能够构成非法经营罪呢？我们说，这是不构成的。因为2010年7月国务院已经明确取消了陈化粮购买资格、陈化粮销售计划审批等行政许可，陈化粮已经不属于国家规定的限制买卖的物品，不能再适用刑法第225条的规定。

有人会问，既然如此，那为什么2016年国务院修订《粮食流通管理条例》的时候，还要保留这条规定呢？这是因为，倒卖陈化粮虽然无法构成非法经营罪，但可以构成其他犯罪。比如，如果倒卖的陈化粮不符合食品安全指标，并足以造成严重食物中毒事故或其他严重食源性疾病，则可以构成刑法第143条规定的销售不符合安全标准的食品罪。

那我们把问题再推进一步，对于可以构成非法经营罪的行为，是否一律定罪呢？

显然也是不行的。我们知道，刑事制裁是调整社会行为的最后手段，要求这种行为具有严重的社会危害性，并且确实情节严重，才能以犯罪论处。如果运用其他行政手段可以对相关行为进行调整，就不能机械地套用条文规定，轻易地动用刑事制裁。这就是刑法的谦抑性。

强调这个，是因为我国正处于经济转型和社会变革时期，目前我国政府进行经济体制改革的总思路和总旋律就是简政放权，减少行政审批对市场经济的阻碍。而法律法规的修订，有时会相对滞后；这就要求司法机关在办理这类案件时，应该既有认识的高度，又有处理的智慧，对一些不太适应当前经济发展的陈旧规定，尽可能地根据刑法第13条的“但书”予以出罪，或者尽可能地从轻量刑，适用拘役和缓刑，或单处罚金。

具体到非法经营罪，它是属于刑法第三章第八节“扰乱市场秩序罪”中的一种，它打击的必须是实质上扰乱市场秩序的行为，并且情节严重。至于什么是“情节严重”，最高检和公安部于2010年发布了一个立案标准，公通字[2010]23号。这个立案标准对非法经营食盐、烟草、外汇、证券、期货等八类行为进行了界定，规定什么样的情节属于情节严重。这个立案标准可以满足绝大多数非法经营案件的办案需要。

回到最初的那个内蒙的玉米收购案，该案行为人的经营数额达21万元，已经远远超过了立案标准规定的5万元。但我们认为，在当前市场环境下，粮食收购许可证制度是明显与国家“促进粮食生产……维护粮食流通秩序”的粮食政策不相符的，并且该玉米收购行为实质上并没有扰乱市场秩序，完全可以不以犯罪论处。

另外，是否构成非法经营罪，还要考虑一个因素，就是这种行为虽然违反了国家的禁止性经营规定，但有没有与刑法的其他规定相竞合。比如：违反国家规定，将工业盐掺入到食盐中进行贩卖，应当适用刑法第144条规定的生产、销售有毒、有害食品罪；非法销售盗版书籍，应当适用刑法第217条规定的侵犯著作权罪；非法经营假币、假发票，应当分别适用刑法第171条规定的出售假币罪和刑法第209条规定的出售非法制造的发票罪。

四、倒卖银行承兑汇票能否构成非法经营罪

对于与他人串通注册成立空壳公司，并伪造贸易合同，虚构贸易背景，从银行开出多份银行承兑汇票转手倒卖，及从他人手中购买银行承兑汇票进行倒卖，从中获利数额巨大的行为，是否构成刑法第225条规定的非法经营罪，先后有多个省份的经侦总队向公安部请示。公安部在征求中国银行业监督管理委员会意见后，先后印发“公经金融[2009]253号”《批复》和“公经金融[2010]135号”《批复》认为：此类行为严重扰乱正常的票据管理秩序，可以认定为刑法修正案（七）第五条规定的“非法从事资金支付结算业务”的活动。

但最高人民检察院认为：根据票据法的规定，票据是依法可以转让的一种权利凭证。买卖银行承兑汇票和票据代理贴现行为，本质上是收取对价转让票据权利，目前没有任何法律和国家规定禁止此类行为。票据流转过程中的“真实交易或真实债权债务”要求，其出发点在于要求汇票的背书转让取得要支付对价，事实上也承认了票据取得可以以金钱债务为对价。因此票据法的基本规定肯定了票据交易的合法性，票据交易归根到底是一种民事行为，谈不上违反法律或社会公益。另外，银监会政策法规部相关负责人说明了其就银行承兑汇票倒卖案给公安机关的回复意见仅是对个案的看法，后经咨询有关专家，现在认为从银行业务的角度来看，单纯从事买卖银行承兑汇票的行为不应该作为支付结算行为看待，因此不构成犯罪。

五、刑法第225条第（四）项规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”如何认定？

我们首先来看一个真实的案例：

贵州省瓮安县有这么一个人，刘XX，他从2001年至2009年，八年间一共修建了14栋小产权房，运作模式几乎一致：由拥有宅基地或责任田的村民办理建房手续，刘XX出资修建（当然一般都会超层，比如批建4层实建7层），房屋建好后，提供土地的村民获得其中的几套房屋，剩下的房屋由刘XX进行出售。八年来他的事业做得风生水起，还一度成立了当地的建筑协会，并被推选为会长。

瓮安“6.28”事件发生后，当地政府开始大力排查治安隐患，他们认为，违法建设和非法经营房地产活动，会影响当地房地产市场的健康发展，具有重大隐患，“如果不妥善处理，极有可能引发比‘6·28事件’还要严重的治安事件”。根据这种认识，当地政府召开公检法联席会议，要求严厉打击非法经营房地产的行为，于2009年7月开展了“打击非法经营房地产和违法建设”的专项行动。

在这种背景下，刘XX（建筑协会会长）于被县检察院以涉嫌非法经营罪提起公诉。当地法院对该案子的定性把握不准，于是层层上报。2010年5月，贵州省高级人民法院就这类问题如何适用法律，请示最高人民法院。

最高人民法院征求并综合了全国人大常委会法工委、国务院法制办、最高人民检察院、公安部、国土资源部、农业部、住房和城乡建设部等多个部门的相关意见后，于2010年11月作出《关于个人违法建房出售行为如何适用法律问题的答复》：这个问题政策性比较强，在相关政策意见和处理办法等文件出台之前，不宜以犯罪追究有关人员的刑事责任。

注意它的措辞，是“不宜以犯罪追究有关人员的刑事责任”。也就是说，不仅不构成非法经营罪，也不构成其他罪，比如逃税罪、非法转让土地使用权罪等。

最高法的《答复》意见下达后，当地法院还是认为，刘XX因为违规超层建设，且没有售房资质，违反了土地管理、城乡规划等行政法律法规，属于刑法第225条第（四）项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，判处刘XX构成非法经营罪。

为此，最高人民法院特地于2011年2月把上述《答复》的内容向全国所有法院转发，要求对此类案件根据《答复》精神进行审理。这就把《答复》正式地转变成一份司法解释性文件。

最高法把《答复》内容向全国法院印发后，新问题又来了：2011年8月，江西赣州的一位许某，伪造了规划许可证并建房销售。当地法院认为他建房的地址是在城市郊区，不属于《电话答复》规定中的农村宅基地、责任田；所以，他只要扰乱市场秩序达到严重的程度，造成国家税费严重损失，并扰乱了政府对房地产市场管理秩序，其行为就属于刑法第225条第（四）项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，构成非法经营罪。

另外，上海有位李姓律师，对北大法律信息网公布的362个非法经营罪的案例进行统计，发现有276个判决是按照刑法第225条第四项做出的有罪判决，占整个案例总数的76%。这个比例是很吓人的，说明非法经营罪，特别是刑法第225条第四项的规定，已经口袋化了。

为了限制非法经营罪的口袋化，2011年4月最高人民法院专门印发了通知，要求各级人民法院审理非法经营犯罪案件的时候，要依法严格把握刑法第225条第（四）项的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第225条第（四）规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，如果没有相关的司法解释作出明确的规定，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。也就是说，只有最高人民法院批准过的，才能够适用刑法第225条第（四）规定。

讲到这里，我们就要呼吁最高人民法院或者最高人民检察院在制定相关的司法解释的时候，一定要遵循刑法的谦抑性原则，不要再被某些利益集团所绑架，作出不利于市场经济发展的规定。

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实习编辑/王林