关于信用卡伪卡交易裁判规则的思考
2017-02-19
文/吕梦娜 浙江瑞坤律师事务所
本文由作者向无讼阅读供稿
近年来，人们使用信用卡消费、交易的频率越来越高，随之而来的是信用卡伪卡交易的案件也是层出不穷。
那什么是信用卡伪卡交易？举个例子，你收到银行短信告知你在某处进行刷卡消费，而此时信用卡就在你手里，这个时候很有可能就是伪卡交易了，也就是老百姓俗称的“盗刷”。那这笔“盗刷”的金额是否需要持卡人还款，应该如何追偿，不还款是否会影响持卡人征信等等问题。
笔者结合相关办案经历及中国裁判文书网等公布的多份裁判文书，就信用卡伪卡交易可能涉及的问题做以下思考。
一、信用卡伪卡交易中民刑交叉问题
笔者在办理此类案件时，遇到的第一个困难是法院不予以立案，立案庭以公安机关立案侦查为由，认定应当先刑后民。同样，银行在庭审中也会以先刑后民作为抗辩依据。
笔者查阅相关判决文书，以先刑后民为由驳回诉讼请求的信用卡纠纷是为少数，仅2014年夏莉与中国工商银行股份有限公司北京永泰支行借记卡纠纷中，二审法院根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条之规定，认为夏莉银行卡异地使用遭受的损失已经正式立案，其刑事案件与借记卡纠纷争议内容基于同一事实，故而予以驳回。【案例1：北京市第一中级人民法院（2014）一中民终字第4190号】
与此同时，广东省东莞市中级人民法院在中国工商银行股份有限公司东莞虎门支行与邓志坚、东莞市石排得福珠宝行信用卡纠纷一案中认可原审法院关于《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条认为在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料的，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理的解释。【案例2：广东省东莞市中级人民法院（2014）东中法民二终字第00017号】
同一时间，相同案情，何以南北判决差距如此之大？关键就在于对《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条、第十一条的理解。笔者认为，像此类信用卡被“盗刷”确系存在犯罪嫌疑人的，在无法认定持卡人为犯罪嫌疑人的基础上，持卡人以合同违约或侵权为由向发卡行主张权利并无不当，此类案件也仅是案情有牵连，如要认定系同一法律关系则太过勉强。
在2015年《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》中最高院对伪卡交易做了详细说明，其中认为持卡人基于银行卡合同法律关系起诉发卡行，发卡行因第三人制作伪卡构成违约的，应当向持卡人承担违约责任。至此，关于此类案件是否先刑后民也算是统一了意见，争议焦点也就在伪卡交易的认定、责任的承担以及举证责任的分配等问题。
二、信用卡伪卡交易的认定
伪卡交易是发卡行承担责任的前提。信用卡是银行交易的唯一依据，哪些情况可以认定为伪卡交易呢？关于如何才能认定伪卡交易，法律法规和最高人民法院并未有统一规定。
根据广东省高级人民法院发布的《关于审理伪卡交易民事案件工作座谈会纪要》第八条，我们可以对伪卡交易的认定有初步理解，主要为“行为人并非持卡人且盗取银行卡信息等、交易银行卡与银行卡差异较大的、涉案银行卡账户短时间在异地交易或有证据及常理推断持卡人未在该地交易、签名明显不一致的”等行为。
实务中，因为取证的问题，持卡人通常是根据异地交易或者未在该地交易来主张案涉交易并非其所为，所以持卡人需要对自己或是信用卡不在交易地进行举证，故而持卡人在知道或者应当知道交易之后的处理措施就尤为关键。
【案例3：广东省深圳市中级人民法院（2016）粤03民终10105号】
“本案持卡人黄华雷在交易后时隔近二个月，还款之后时隔1个多月，再行主张非本人交易，而且未提交证据证明是伪卡交易，平安银行深圳分行提交的电子签购单签名形式上并无瑕疵。因此，即使黄华雷主张本案争议信用卡消费非其本人交易属实，本院在表示同情的同时，为维护信用卡正常的交易规则，对其要求平安银行深圳分行返还相关信用卡消费款项的请求也不能支持。”
【案例4：广东省东莞市中级人民法院（2014）东中法民二终字第478号】
“案涉交易发生时，詹仲忠及时向建行东莞分行提出异议并办理了电话挂失手续，同时及时向公安机关报警，已尽一般持卡人的注意义务，本院推定案涉交易系他人持伪卡盗刷交易，原审法院对此认定不当，本院依法予以纠正。建行东莞分行或其委托的收单机构未能识别伪卡交易，建行东莞分行应对伪卡交易导致的损失承担相应的责任。”
【案例5：北京市第一中级人民法院（2016）京01民终1161号】
“至于中国建行提出的方辰未及时报警、方辰用卡存在不规范、方辰未及时到柜台办理变更绑定手机号等抗辩理由，本院认为，发生盗刷时方辰身在国外，其在发现卡片被盗刷后在回国后与中国建行的工作人员一起前往公安机关报案，尽管公安机关未予受理，但方辰已采取了一定的救济措施，现有证据不足以证明方辰故意放任卡片被盗刷的事实。”
综合以上案例，可以得知持卡人在知道交易后应该立即着手固定银行卡未在交易的证据，通常采取挂失银行卡、向公安机关报警及出示信用卡等措施。持卡人在知道或者应当交易后的反映将决定案件的走向，在【案例3】中持卡人在时隔三个月后再来主张“盗刷”，一来没有固定证据，二来其的消极态度也是令人怀疑。在国外或者是未开通短信提示的持卡人，在回国或者收到信用卡账单后及时联系发卡行和报警，也可认定采取了一定的注意义务。
有些发卡行答辩称以上行为仅能证明持卡人的行为，但并不代表信用卡未在交易现场。盗刷案件通常是异地交易，譬如说持卡人在浙江，但是刷卡行为则是在四川等地，这个交易与正常交易存在明显差异，符合伪卡交易的基本特征。
法院在此基础上往往认为“在案涉交易明显具备伪卡交易特征时，鉴于发卡行对银行卡的真伪具备更强的识别能力，对银行卡的风险控制能力更强，故应当由发卡行句容支行举证证明交易银行卡系原卡，而非伪卡。在工行句容支行未能举证证明的情况下，应认定案涉交易是伪卡交易。”【案例6：江苏省镇江市中级人民法院（2016）苏11民终1368号】
关于信用卡是否在交易地的证明，很多持卡人会在报案时向公安机关出具，但公安机关是否会予以记录则不能完全肯定。笔者建议持卡人在通知银行将银行卡挂失后，就近前往附近商场进行刷卡消费，以交易行为来固定信用卡在持卡人身边的事实。
三、伪卡交易中密码责任的分配
法院在认定案涉交易系伪卡交易后，会综合分析各方的权利义务来确定各方应承担的责任。成功盗刷信用卡需要两个条件，一是有信用卡，二是支付密码。
关于密码，根据中国人民银行的规定在办理信用卡的时候，发卡行一定要让持卡人有选择权，不能仅有无密支付。同时，发卡行应当在有关卡的章程或使用中向持卡人说明密码的重要性及丢失的责任。在实务中，信用卡的支付方式有凭密支付和未设密码的两种形式。
（一）伪卡交易中“凭密支付”的密码泄露责任的承担
【案例7：湖南省长沙市中级人民法院（2016）湘01民终3410号】
“王泽明作为持卡人，有妥善保管信用卡信息及其密码的义务，密码为王泽明个人设置，光大银行并不知晓，不排除王泽明未能妥善保管其信用卡密码，对其银行卡被盗刷亦存在过错。原审判决根据双方的过错程度，确定王泽明名下的信用卡被盗刷造成的损失分别由光大银行承担70％的责任，王泽明自行承担30%的责任，并无不当，本院予以确认。”
【案例8：吉林省吉林市中级人民法院（2016）吉02民终字82号】
“本院认为，目前的技术手段不能排除整个交易系统存在密码泄露或者被破译的可能性，也不能够排除犯罪嫌疑人通过技术手段（如在持卡人适度遮挡的情况下犯罪分子仍然可通过测录器、摄像头等设备获悉密码）获取密码的可能性，故应将举证责任分配给银行。……银行相较于持卡人，其具有更强的经济、技术、法律能力向有关责任主体追偿。银行亦可通过技术升级降低盗刷风险。银行卡盗刷的损失先由银行承担能更好地保护持卡人的合法权益，亦有利于促进银行卡业务的良性发展。作为本案，银行未能证明持卡人存在泄露密码的故意或过失，故银行应承担全部责任。”
以上两个案例判决的差异就在发卡行与持卡人谁承担密码泄漏的举证责任。【案例7】中法院以密码的私密性推定持卡人未妥善保管信用卡而有过错。【案例8】中法院通过分析双方的地位、拥有的技术等确定由发卡行承担举证责任。
笔者以为，若按照【案例7】的审理逻辑，持卡人需要举证证明其没有泄露过密码不符合民事举证规则。无论是发卡行的优势地位，亦或是民事举证的规则，密码泄露的举证责任应当由发卡行来承担。根据笔者对裁判文书的查阅，目前实务中以持卡人承担责任为多，大多为三七或是二八的责任。
（二）伪卡交易中“未设密码”的责任的承担
有凭密支付，自然也就有未设密码以签字来确认交易行为的，未设密码在国外较为普遍，但是国内也有部分持卡人选择不设密码或是小额支付免密码。
【案例9：广东省东莞市中级人民法院（2014）东中法民四终字第24号】
工行大岭山支行主张吴德雄自行将自己的信用卡设定为消费不使用密码，应对信用卡被盗刷产生的损失承担责任，但工行大岭山支行没有提供充分证据证明其已履行了不设定密码后果和风险的提示义务，无法证明吴德雄将信用卡设定为消费不使用密码属于不当使用信用卡的行为。
【案例10：云南省昆明市中级人民法院（（2016）云01民终3226号】
免密支付中，只要在交易时卡背面签名栏的姓名与交易时签署的姓名一致，则交易将正常进行，较之凭密交付，免密支付具有较高的风险，李雁选择免密支付，致使其信用卡暴露于较大风险之中，李雁亦应为自己的行为承担相应责任。
我国社会环境与国外不同，仍以密码支付为主要支付方式。而且根据人民银行的相关规定，发卡行在为持卡人开设账户时必须要有支付的选择，而且还要向持卡人说明密码的重要性。所以在未设密码的信用卡纠纷中，发卡行需要对自己已就设置密码的重要性向持卡人进行说明进行举证。
四、伪卡交易中的征信问题
与借记卡不同，信用卡被盗刷后如若未及时还款会导致个人征信产生污点，影响贷款等生活的方方面面。目前，司法实务中对于认定伪卡交易的，同时请求撤销信用卡不良记录的案件也是予以正面肯定。特别是在诉争案件尚在审理时，对于是否存在伪卡交易尚有重大争议时，发卡行未经告知就利用自身可以保送信息的优势地位，直接采用与其它普通欠款相同的方式，向征信系统报送不良信用记录，使持卡人的个人信用遭受其它市场主体的质疑，其行使权利和履行义务明显不当。【案例11：上海市第一中级人民法院（2014）沪一中民六（商）终字第317号】
笔者认为，若有出现伪卡交易的情形时，持卡人应当尽早与发卡行沟通，如若不行尽早采取法律救济。而发卡行在有此类情况时，如有伪卡交易的可能，对于报送不良信用记录应当慎重。
关于信用卡伪卡交易，还涉及有格式条款的解释，类似“凡密码相符的交易均视为本人合法交易”应当按照《合同法》第三十九条之规定予以解释。
除格式条款外，还有其它法律主体的责任，例如特约商户，收单机构以及犯罪嫌疑人。根据《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》规定，发卡行承担责任后，有权向第三人主张权利。在部分案件中，会有特约机构作为第三人参与到案件中，但法院通常以发卡行与特约商户之间系其它法律关系判决其另行解决，不再该案中作出处理。【广东省东莞市中级人民法院(2013)东中法民二终字第1301号】
信用卡盗刷案件猖獗，持卡人在使用信用卡时应当注意用卡安全，笔者以为要像对待现金一样对待信用卡才能减少伪卡交易的情形，同时在发现信用卡异常交易时需立即联系银行挂失并向公安机关报警，将损失降到最小。
编排/谢昊
责编/张洁 微信号：zhengbeiqing0726
在读
相关阅读
热门评论
点击看看法律人在讨论什么