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实践中，多数用人单位在劳动合同法颁布实施以后，鉴于多方面的因素，依旧没有与劳动者依法订立书面劳动合同。对于用人单位与劳动者没有订立书面劳动合同的情形下，是否形成事实劳动关系，实际上，在全国各地的劳动人事争议仲裁机关、人民法院的处理方式上，难以形成统一的意见。究其原因，主要还是事实劳动关系的认定在现实中过于复杂，界定标准难以形成有效的统一。
案例
2016年6月2日，某大型国有企业下属分公司设立的某项目部的负责人之一李某联系王某帮忙，从事设备维护检修工作，并按件计发工资，且均以现金方式支付待遇。双方没有订立书面劳动合同，王某在该公司没有任何入职手续，该公司也没有为其缴纳任何保险。2016年9月3日，王某在工作途中发生意外，导致眼睛受伤，被送往医院救治。王某出院后欲找公司协助申报工伤事宜被该公司以不存在劳动关系为由予拒绝。双方就是否存在事实劳动关系引发争议。王某认为双方存在事实劳动关系，该公司认为王某不是其聘用的员工，双方没有形成事实和法律上的劳动关系。
本案难点
一种观点认为，王某是某项目部负责人李某雇佣来的，并不是该公司的员工，双方也未签订劳动合同，双方没有形成事实和法律上的劳动关系。
另一种观点认为，某项目部系该公司的直属机构，在人事管理方面上并不能独立，双方存在事实劳动关系。
办案手记
此类看似工伤的案件，实际上，最重要的问题是解决劳动关系确认的问题。只有确定了双方存在劳动关系以后，随后的工伤认定、工伤等级鉴定、工伤赔偿等程序才能顺利推进。在该案例中，王某与该公司之间其实已经形成了事实劳动关系。但是在证据方面，需要加以固定。首先，需要通过向相关部门求助，形成与该公司之间有直接关联的书面证据，比如由负责人签字确认王某的确是为该公司某项目部从事设备维护检修工作的情况说明，或者相应设备使用人出具的王某为其设备进行检修维护的书面证明等等。其次，王某在工作中获得的报酬，也应当进行证据的搜集和固定，以现金支付的，可以提供收据，以银行转账方式的，可以提供银行转账凭证。
此外，对于劳动者无法搜集到的证据，我们是在仲裁程序中请求由用人单位提交，而这涉及到劳动关系确认案件中的举证责任分配的问题。比如像工资册这样由用人单位保管的证据，可以由仲裁庭或法庭强制要求用人单位提交，否则将承担不利后果。
那么，在司法实践中，我们应当如何去把握事实劳动关系的认定问题呢？早前，原劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）对劳动关系如何界定作了一个方向性的规定。但具体到案件，需要全面的把握，才能对相应的问题作出判断。
一、事实劳动关系概述
事实劳动关系的存在反映了社会的一大现实矛盾，即利益与法律的冲突。当多数企业经济萧条、举步维艰的背景下，他们所考虑的是如何减少开支，规避法律强制要求，但殊不知，此举往往带来更严重的反面效果。
事实劳动关系的确认往往导致用人单位不得不承担后续出现的诸如双倍工资赔偿、社保补缴、工伤赔偿等不利后果。因此，我们的用人单位对于法律风险的控制，我认为不应该是去逃避法律的强制性要求，而是要有意识的从法律要求中读懂处理与劳动者劳动关系的技巧，从而更好的维护自身的利益。
而从劳动者角度来说，则要有强烈的自我保护意识，在发现用人单位没有依法与自己订立劳动合同或者有其他的违法行为之时，要勇敢的拿起法律武器，维护自身合法权益。
而就事实劳动关系认定本身存在的空白，如何将界定标准更明确化，这是当前劳动法学界面临的一个现实问题，也是我国劳动法律制度进一步完善的内在要求。
二、事实劳动关系界定标准
在目前劳动法学界，对劳动关系的认定规则仅仅只有原劳社部下发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》。其中，第一条明确了劳动关系确定必须满足的五个条件：
1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；
2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者；
3、劳动者受用人单位的劳动管理；
4、从事用人单位安排的有报酬的劳动；
5、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
在前述五个条件中，实际上，我们需要重点去关注第三至第五个条件。
何谓劳动者受用人单位的劳动管理？其实就是要求劳动者与用人单位之间具有不可分割的关联，在具体的案件中，需要证明劳动者确实是在公司规定的工作场所进行劳动，并且是依照公司的要求进行劳动，而不能是为了自己的利益。在具体的案件操作中，需要其他劳动者帮助作证，或者通过搜集平常工作中的视听资料，来证明实际为用人单位用工，受用人单位劳动管理的事实。
何谓从事用人单位安排的有报酬的劳动？实际上，是要求劳动者所获得的报酬是基于为公司进行劳动，两者之间必须具有因果关系。也就是说，如果是为了自己的利益而获得的报酬，是不能认定上劳动关系的。在具体的案件操作中，一般会通过出示待遇的支付凭证来证明待遇的支付来源及金额，以确定劳动关系的存在及劳动者本人工资基数问题。
在实践中，如果用人单位与劳动者之间并未实际形成具有职业性、从属性的身份特征，又或是劳动者所从事的工作并非用人单位业务必须的组成部分时，双方之间极有可能无法认定上劳动关系。
三、“挂靠”关系中的劳动关系认定问题
在实践中，除了有多数企业将工程或者经营权发包给没有资质的组织或个人，再由该组织或个人直接聘用职工情形外。往往还存在一种非常普遍的现象，个人将经营权挂靠于企业，自己雇佣人员经营。这种现象引发了“挂靠”关系中的劳动关系认定问题。
案例
张某购买车辆，与某出租车公司签订了车辆挂户合同，将该车辆登记在该公司名下，以该公司的名义办理了相关的经营许可证。随后，车主张某雇佣了司机陈某驾驶该出租车。2016年6月20日，陈某驾驶车辆行至贵阳市某高速公路途中，与前方行使的某车辆发生碰撞，造成陈某重伤，双方车辆严重受损。经现场交通责任认定，司机陈某负主要责任。陈某向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认其与该出租车公司存在事实劳动关系。
仲裁委意见
仲裁委认为，出于保护劳动者权益角度考虑，认定车辆所有人张某聘用的司机陈某与挂靠单位出租车公司之间存在劳动关系，但仅仅解决工伤保险待遇问题，不解决其他的劳动争议问题。
仲裁委据以认定双方存在劳动关系的判断，实际上是引入了拟制劳动关系这一概念，仲裁委可谓在维护劳动者利益的角度费尽心思。
关于拟制劳动关系问题
我并不同意仲裁委的前述意见。法律拟制劳动关系，是指根据实际需要，将原本不属于劳动法律关系按照劳动法律关系处理，或者说将原本不符合劳动关系法律规定的行为按照该规定处理，使这两者之间发生相同的法律效果。
首先，法律拟制必须基于一定的明文规定，私自扩大法律的适用范围有待商榷。其次，劳动关系具有较为特殊的人身依附性，是不是可以拟制需要慎重考虑。
《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定的：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”实际上正是原劳社部对拟制劳动关系的一种实际应用。当然，这样的考虑，更多的是打击违法、违规挂靠，维护劳动者的利益。但从法理本身来看，我认为需要更加规范的调整。
事实劳动关系也必然要遵循劳动关系所要求的前述五个基本特征。如果脱离了劳动关系的约束范围，事实劳动关系的无限扩大会让企业用工变得变幻莫测。而带来的直接后果就是，企业的经济随之萧条，失业人员随之增多。我们难以想象，企业在任何时候，都有可能要对一个没有实际为自己劳动，没有领取自己一分钱薪水，在事实上没有直接关系的人员的职业安全负责。
四、劳动关系认定中的举证责任
在事实劳动关系的确认中，证据固定的作用毋庸置疑。《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条对劳动关系确定的证据种类及举证责任分配作了明确的规定。
用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；考勤记录；其他劳动者的证言等。在上述凭证中，工资支付凭证、社保记录；招工招聘“登记表”、“报名表”、考勤记录由用人单位负举证责任。
由于劳动争议案件是比较特殊的案件，如果完全适用“谁主张，谁举证”的原则，劳动者将往往在与用人单位的对抗中败下阵来，因为在很多情况下劳动者是难以得到充分证据的。
因此，在劳动关系认定问题上，对其中由用人单位保管的工资支付凭证、社保记录；招工招聘“登记表”、“报名表”、考勤记录等证据，强制要求用人单位进行举证，这有利于劳动者主张权利。但也需要劳动者搜集其他的一些诸如工作证、工作视频或照片、证人证言等证据形成完整的证据链，以确定双方劳动关系的存在。
眼下，事实劳动关系认定问题留下的诸多空白点，急需立法部门尽快完善。
编排/李玉莹
责编/张洁 微信号：zhengbeiqing0726