陈爱华诉南京市江宁区住房和城乡建设局不履行房屋登记法定职责案：陈爱华携带曹振林遗嘱、房产证、公证书等材料前往被告下设的房地产交易中心办理过户手续被拒绝，住建局以“遗嘱未经公证，又无‘遗嘱继承公证书’”为由不予办理遗产转移登记。陈爱华认为住建局强制公证的做法，与我国现行的多部法律相抵触，故起诉要求法院确认住建局拒为陈爱华办理房屋所有权转移登记的行为违法，责令住建局就该涉案房屋为陈爱华办理房屋所有权转移登记。

 

南京市江宁区住建局依据《关于房产登记管理中加强公证的联合通知》中规定“要求原告必须出示遗嘱公证书才能办理房屋转移登记”，违法向原告增设了不必要的程序环节。法院审查认为该《通知》创设的程序与《物权法》、《房屋登记法》等相抵触，限制或剥夺行政相对人的合法权利，故该《联合通知》所涉争议条款不合法，不予适用，进而判决该涉案房屋不予办理房屋所有权转移登记的具体行政行为违法。

一.背景介绍

新修改的《行政诉讼法》第五十三条[]开创了司法机关对具体行政行为所依据的规范性文件进行附带式审查的先河，同时也开创了对抽象行政行为进行审查的先河，意义重大。前面案例中所提到的《通知》是规范性文件在实践中的名称。案例中反映出的情况证明规范性文件已经渗透到公民、法人和其他组织工作、生活的各个方面，而且为行政机关的行政行为在不同的方面提供了行为依据，甚至有些行政主体为了规避其自身行为有可能产生的法律风险，针对将要对特定主体作出的具体行为，以文件形式出现，由此产生了大量的违法侵权的规范性文件。

 

从上面的案例可以得出结论：①早在行政诉讼法修改之前，人民法院已在实践中对作出具体行政行为所依据的规范性文件进行审查；②法院在审查不同的规范性文件时并没有统一的标准和强度；③新法虽然确立了规范性文件的附带审查制度，解决了附审权的合法性和正当性问题，但是对于统一审查标准和强度的问题并没有得以解决，反而更加凸显了这一问题的严重性。以往由于没有关于规范性文件司法审查的统一路径，法院在处理该类问题时，表现出退缩的谨慎态度，处理方式也较为混乱，或以缺乏相应法律规定为由驳回原告诉讼请求，或对行政规范性文件的合法性认定予以回避，直接适用高位价的法律法规判决，反映出法院在面临行政规范性文件司法审查时的困惑。

审查强度作为行政诉讼的核心问题，主要解决的根本问题便是司法权介入行政权的程度问题。学界将司法对行政行为干预的纵向范围称为司法审查的强度，同理，对于规范性文件审查强度的探究也是一种纵向的探究。如果说敞开附带审查之门，宣示了规范性文件司法审查从理念到制度的回归，回应了公众对规范性文件接受司法监督的期待，拓展了司法对行政的横向监督范围，那么法院对于规范性文件进行何种程度的审查以及如何设置审查方式则将问题进一步引向纵深层面。在长久以来的司法实践中，亦不乏对于范性文件的法律适用的经验积累。但是目前，全国各级法院对于规范性文件附带审查的强度有不同的理解和实践，缺乏统一的标准。

二.法理分析

（一）案例逻辑结构

被诉具体行政行为：陈爱华携带曹振林遗嘱、房产证、公证书等材料前往被告下设的房地产交易中心办理过户手续被拒绝，住建局以“遗嘱未经公证，又无‘遗嘱继承公证书’”为由不予办理遗产转移登记。陈爱华认为住建局强制公证的做法，与我国现行的多部法律相抵触，故起诉要求法院确认住建局拒为陈爱华办理房屋所有权转移登记的行为违法，责令住建局就该涉案房屋为陈爱华办理房屋所有权转移登记。

规范性文件依据：南京市江宁区住建局依据《关于房产登记管理中加强公证的联合通知》中规定“要求原告必须出示遗嘱公证书才能办理房屋转移登记”，违法向原告增设了不必要的程序环节。

法院审查结果：法院审查认为该《通知》创设的程序与《物权法》、《房屋登记法》等相抵触，限制或剥夺行政相对人的合法权利，故该《联合通知》所涉争议条款不合法，不予适用，进而判决该涉案房屋不予办理房屋所有权转移登记的具体行政行为违法。

(二)审查实践中具有附审性规范性文件范围的界定

“附审性”不同于“可诉性”。规范性文件的“附审性”并不是指规范性文件自身可以作为行政机关的抽象行政行为纳入法院的受案范围进而对其进行“主动诉”和主动审查，而是指规范性文件可以作为行政行为的依据进而可以被法官进行“附带诉”和附带审查以判断被诉行政行为的合法性。规范性文件的司法审查的强度与法律适用过程密切相关，规范性文件是否能够成为行政行为的合法依据，在何种情况下获得法院的认可，乃是法律规范选择适用命题下的应有之义。

 

在行政法和行政诉讼法学理论中，对于“行政规范性文件”的概念并没有形成共识，存在着不同的理论学说；而在附带审查的实践中，并不是所有的“规范性文件”都可以被法官进行审查以判断被诉行政行为的合法性。因此，欲探究附审的强度问题，首先对审查实践中具有附审性的“规范性文件”的范围进行界定尤为必要。

1.规范性文件运行样态实证考察

在行政法学中，行政规范性文件又具有广义和狭义之分。根据我国的传统行政法源通说可知，行政规范性文件又可以二分为“行政立法”与“其他规范性文件”两种。广义的行政规范性文件，即包括“行政立法”也包括“其他规范性文件”，“行政立法”俗称“黑头文件”。狭义的行政规范性文件，仅指（规章以下的）“其他规范性文件”，也就是俗称的“红头文件”。根据新修的行诉法六十三条的规定可知，“黑头文件”具有法源地位，对于司法产生拘束力，而“红头文件”不具有法源地位，对于司法不产生拘束力，因此，结合第五十三条的规定可知，法官只能对“红头文件”进行附带性审查，即只有“其他规范性文件”具有附审性。本文所研究的“规范性文件”主要是狭义用法的行政规范性文件。（为了讨论的方便简洁，除非特殊说明，下文所言“规范性文件”都是指具有附审性的狭义用法的行政规范性文件。）

在审判实践中，并非所有的行政规范性文件都能够成为附带审查的对象。根据2012年实施的《党政机关公文处理工作条例》可知，规范性文件作为政府公文应当符合第九条列举的13种公文的形式要求，而且并非所有的公文种类都具有附审性，所以需要进行鉴别。通过考察我国行政审判相关案例，可以将规范性文件的主要标新形式列举如下：

图表 狭义规范性文件的主要表现形式以及附审性总结

根据图表的总结可知，决定，命令（令）、请示、报告、议案、公告、通告、通报等8类公文形式一般不能作为行政行为的依据加以适用，自然也是不具有附审性的规范性文件的种类。反之，意见、通知、批复、函、纪要等5类公文形式则可以作为行政行为的依据加以适用，自然是具有附审性的规范性文件的种类，能够被法官进行审查以判断被诉行政行为的合法性。

2.具有附审性规范性文件的标准

通过上述对于“规范性文件”的剖析，本文完成了本文所要研究的具有附审性的“规范性文件”的界定。虽然不能穷尽规范性文件在行政执法活动中的全部表现形式，但可以确定的是，各级法院早在确立附带审查制度之前，便通过多种途径将规范性文件效力的判定作为法律适用的环节，甚至将部分规范性文件或其所包含的某些特定条款转化为具体行政行为，进而纳入司法审查的范围。

综上所述，上述实证分析只是一般经验的总结，实践中法院对于规范性文件的审查，并非以规范性文件的名称、具体表现形式作为司法审查介入与否的区分标准。本文可以得出结论，具有附审性的规范性文件必须具备两个标准：一是，要看该规范性文件所确立的规则能否作为行政行为的依据；二是，要看该规范性文件是否能够作为行政行为的依据且对行政相对人的权利义务产生实际影响，即产生效力外部化的效果。只有能够作为行政行为依据而且又对行政相对人的权利义务产生实际影响的规范性文件才具有附审性，即可以作为附带审查的对象以判断行政行为的合法性。因此，某些行政机关以属于“内部规范性文件”而拒绝接受法院审查的抗辩理由是不能成立的。

（三）规范性文件的审查强度问题

对规范性文件进行附带审查只是“手段”，据此判断被诉行政行为的合法性才是“目的”，通过“手段”达成“目的”。当一个法律、法规或者规章生效时，下级行政主体及其公务员往往不会积极主动地去实施，而总是等待上级行政主体对实施该法律、法规或规章的安排或指示，只有在上级行政主体的做出一个贯彻实施某某法律、法规或者规章的通知后，下级行政主体及其公务员才会行政起来。当规范性文件发布以后，在其效力范围内的组织和个人都必须予以遵守，且制定机关也自觉地以该规范性文件为其实施相关行政行为的依据。

 

因此，几乎所有行政行为都有相应的规范性文件作为行为的直接或者间接依据，而相应的规范性文件中也必须有具体的法律规则作为行政行为的指导。在一般的行诉案件中，对行政行为的审查是单向度的审查，只需要审查行政行为是否合“法”；而在附带审查的案件中，则需要进行“行为－依据－规则”三阶层的递进审查：欲审查行政行为的合法性，必先审查作为依据的规范性文件的合法性；而欲审查规范性文件的合法性，必先审查具体法律规则的合法性。至为重要的一环，便是审查作为行为依据的规范性文件的合法性，从而以依据的合法性为基础来判断行为的合法性。

1.程序处理依据

程序处理依据，是指在一些尚无明确的法律规定的特别事项的办理中，规范性文件可以做出具体的程序规定作为行政机关遵守的依据。在行政程序立法领域，尽管统一的行政程序法典尚未制定，但是行政程序的单行立法和地方立法不断推进，对于提高行政机关的程序法治意识发挥了重要作用，比如单行立法《行政处罚法》、《行政许可法》中有关处罚和听证程序的规定和地方立法《湖南省行政程序规定》。对于一些特别细致事项的办理必须由规范性文件进行规定，可以起到弥补法律漏洞的作用。

 

当然，行政程序也有内部和外部行政程序的区分，由于外部行政程序经常涉及到公民的权力减损与义务增加，所以本文主要研究的是作为外部程序处理的规范性文件。在陈爱华诉南京市江宁区住房和城乡建设局不履行房屋登记法定职责案中，南京市江宁区住建局依据的《联合通知》因规定了原告必须出示遗嘱公证书才能办理房屋转移登记的程序可被视为程序处理依据。

2.补充性规则

司法审查强度关切司法权和行政权的关系处理问题。本文认为，法官适度把握司法权干涉行政权的关键在于认识到法院主要审查焦点在法律问题而非事实问题，具体到审查实践中，则要求法官应该坚持有限审查原则，对于受审规范性文件的具体争议条款进行审查而非对规范性文件进行全面的审查。行政诉讼中，人民法院既审查事实问题，也审查法律问题，行政机关对于规范性文件的理解、解释和适用，在行政诉讼中需要接受人民法院的司法审查，构成行政诉讼中的法律问题。

 

因为信息不对称的原因，法官很难掌握规范性文件制定的专业背景及其他相关的情况，这是事实问题属于行政机关的任务所在；法官主要是对行政行为所依据的条款进行有针对性的审查，检验规范性文件的一般规则能否在具体案件中转化为行政行为的相应准则，完成从一般到特殊的规则指引，这种法律涵摄问题的审查才是属于法官的任务所在。

 

如果不坚持对争议条款进行审查，则会导致审查重心的偏离，逾越司法权和行政权的边界。在审查实践中，法院也仅对规范性文件的相关条款在本案中是否作为认定行政行为合法的依据作出评判，而不是直接宣告撤销该规范性文件，也并不发生规范性文件自始无效的法律后果。由此可知，要想实现司法权和行政权的动态平衡，仅仅在宏观上对行政行为所依据的规范性文件进行类型划分是不够的，还必须要对所依据规范性文件中的具体争议条款所表达的法律规则进行类型划分。

补充性规则对于法律规范规定阙如的事项，即使通过相关解释，仍不能在特定情形中得到圆满解决，行政主体给予填补法律的漏洞而制定的规定，主要是为了应对现实生活中大量行政程序缺失或者不规范的问题，发挥着为行政行为提供程序处理依据的作用。

在陈爱华诉南京市江宁区住房和城乡建设局不履行房屋登记法定职责案中，南京市江宁区住建局依据《联合通知》中规定“要求原告必须出示遗嘱公证书才能办理房屋转移登记”，违法向原告增设了不必要的程序环节，该条款可视为补充性规则。

3.审查强度标准

在对规范性文件及其蕴含的行政规则完成类型化建构之后，借下来便是要针对不同类型的行政规则确立相应的审查强度标准。从理论上看，司法审查强度要解决的根本问题便是司法权介入行政权的程度问题，行政权是执行权，司法权是裁判权，解释和运用法律以判断行政行为的合法性乃是法官的天职，所以对行政行为甚至其所依据规范性文件必须进行高强度的司法审查；但是在实践中，受制于各国行政法治的发达程度及司法行政两权的互动关系，针对不同的情况采取不同的审查强度也就具有了现实正当性。

 

因此对审查程度进行强弱划分也就有了现实需要。不同的司法审查强度体现着法律对行政机关的不同要求，体现着法院对行政机关不同程度的尊重。根据现有的研究成果可知，规范性文件的受尊重程度可划分为三个“梯度”：弱尊重、一般尊重与强尊重。

 

同时，本文认为，法院对于规范性文件的尊重程度也体现了法院对于规范性文件的审查程度，受尊重强度越强，表示规范性文件审查强度越弱，要求法院越谦抑；反之，越强，要求法院越能动。所以，法官对规范性文件的审查强度一般也可以确定三个标准：最小司法审查（弱审查）、中等司法审查（一般审查）、严格司法审查（强审查）。

 

梳理我国的审判实践也可以发现，这三个类型的司法审查强度，即最小司法审查、中等司法审查和严格司法审查在司法实践中也大致存在，也对应着不同的审查方法。针对规范性文件的不同规则，设定从强尊重-一般尊重-弱尊重三种不同梯度的审查强度。

 

然而，这三种标准的并不是泾渭分明的，如果把审查强度比作一把“刻度尺”的话，那么，这三个标准便是“尺度”上分别位于最左端、最终端和最右端的三个最重要的刻度，法官在对规范性文件司法审查是，要用这把“刻度尺”针对不同类型的行政规则确定不同的强度“刻度”，从而适度把握司法权和行政权的边界，保持司法能动与司法谦抑之间合理的张力，从而实现能动与谦抑的共济。

由于立法程序的复杂性和有限性以及法的安定性的要求，导致不可避免的出现了很多的法律漏洞，这样所造成的规范空缺危机，是行政权泛滥的一个重大缺口。基于行政自律的要求，行政机关可以利用自己的专业能力制定补充性规则来填补法律漏洞。由于法律漏洞的填补赋予行政主体较大的自由裁量权力，因此，法院在审查补充性规则时，需要行政主体对于补充事项进行充分的理由说明，理由的说明应当达到足以使法官确信补充性规则是在穷尽所有法律解释方法之后的最后选择，否则，法官应当用自己的判断来填补法律漏洞。因此，法院对补充性行政规则既要进行合法性审查（由于存在法律漏洞，这里主要根据正当法律程序原则进行合法性审查），也要对其进行合理性审查，防止越权滥权。正如有的学者所言，“在行政程序的司法领域，人民法院在体制的夹缝和有限的个案中不断努力，对于正当法律程序理念的宣扬居功至伟。”

在陈爱华诉南京市江宁区住房和城乡建设局不履行房屋登记法定职责案中，南京市江宁区住建局依据《关于房产登记管理中加强公证的联合通知》中规定“要求原告必须出示遗嘱公证书才能办理房屋转移登记”，违法向原告增设了不必要的程序环节，法院审查认为创设的程序与《物权法》、《房屋登记法》等相抵触，限制或剥夺行政相对人的合法权利，故对《联合通知》不予适用，进而判决该涉案房屋不予办理房屋所有权转移登记的具体行政行为违法。

综上所述，本文认为，在司法审查的强度方面，法院应对补充性规则应给予弱尊重，进行严格的司法审查。

三.典型意义

现今学界和实务界对于行政行为司法审查强度的研究不胜枚举，但是对于规范性文件附审强度的研究却屈指可数，虽然本文欲在这一问题的解决上做出探索，但是仍存在一些不足之处，比如本文样本案例的选取多带有主观归类的色彩；对于不同规则类型审查强度的总结也更多着眼于宏观的类型化建构，缺乏针对每一种规则类型的更加精细化的微观研究等等。这些写作问题的存在，也是今后本文着力改正的地方和进一步研究的方向。

 

本文对于法院审查行政规范性文件效力的不同情形，以及不同情形出现的原因进行了归纳，虽然并不一定涵盖现实中的所有情况，但至少代表了中国法院在这一问题上较为典型的态度，反映了中国法官的本土意识。在未来有关规范性文件梯度审查标准的设计中，上述带有经验色彩的研究将为法理层面的论证提供有力支持。所以，道路刚刚开辟，面对着规范性文件附带审查这一新兴的制度设计，如何在司法审查中保持司法能动与谦抑之间合理的张力，给法官和学者发挥司法智慧留下了更多的作为和探索的空间。

不同的司法审查强度体现着法律对行政机关的不同要求，体现着法院对行政机关不同程度的尊重。政策性、技术性越强，司法越应谦抑；法律性、侵权性越明显，司法越应积极。综上所述，本文根据作为审查对象的四种规则类型的性质特点，总结出了相应的审查强度标准，以作为附审实践的一般经验和参考，如下图所示：

图表 不同规则类型的审查强度标准一般经验总结

 

 

 

编排/谢昊

责编/张洁  微信号：zhengbeiqing0726