文/邓漫银

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近年来，“夺宝”类项目成为市场上新兴的销售渠道，受到商家的追捧，部分消费者也对其欢迎有加并积极参与和支持。但是该种销售模式繁荣的背后，由于部分平台的运行模式不够规范，使得其存在深刻的刑事法律风险，容易引发犯罪。鉴于此，本文结合我国刑法及相关司法解释的相关规定，对市场上普遍存在的部分不规范夺宝平台的运作模式进行刑事法律风险分析。

一、夺宝类销售的运作模式

根据一般的夺宝平台的自我介绍，其往往将自己定位于一个以“众筹”模式为各类商品的销售提供网络空间的平台。但是在部分夺宝类销售模式中，商户入驻平台并提供拟销售商品，商品被平分成若干等份，支持者为了获得用极为低廉的价格获得商品，可以使用货币购买该平台研发的虚拟货币（为行文方便，下称“夺宝币”），一般以1元人民币购买1夺宝币。之后以夺宝币支持一份额或多份额，每份额价值1夺宝币，并由此获得与份额数相对应的“夺宝号码”（一串数字）。当等份全部售完后，由系统根据平台规则计算出一个号码作为“幸运号码”，持有的“夺宝号码”与“幸运号码”一致的消费者最终获得商品，其他支持者一无所获或者获得相应的“宝石” 或者其他虚拟产品。举例来说，该种模式的运行方式为：某水杯由商户以90元从上游采购，如商家将中间的毛利润设定为10元，则必须由消费者向其支付100元。传统模式下，某一位消费者直接向其支付100元，商户向消费者交付水杯，交易完成。但是在夺宝类销售的交易模式下，商家将该货物分为等值的100份份额，然后设定该水杯总需参与100人次。消费者使用现实的货币换取“夺宝币”后，用“夺宝币”购买份额并获取相应的“夺宝号码”。平台根据自己的规则计算出一串数字作为“幸运号码”，“夺宝号码”与平台公布的“幸运号码”一致者获得该水杯，其他消费者“夺宝”失败。其中赚取的10元钱，由商家和用户按照协议分配。

二、夺宝项目的射幸属性

上述规则的表述虽然看起来比较复杂，但是实际上可以简化为：消费者用一元钱购买一次参与游戏的机会，每次游戏选中一位消费者并给付其相应的奖品，消费者获得奖品的几率为该商品销售价格的倒数与消费者购买的份额之积，具有较大的随机性和显著的射幸特征。这实际上是一种打着“众筹”的幌子，进行赌博以及变相发行彩票的行为。夺宝平台之所以以“众筹”为掩护，是因为其具有众筹所具备的三个要素：发起人、支持者和平台，发起人的特定性、支持者的广泛性以及平台的中立性使得二者的运行模式确实有相似之处，容易混淆。但是夺宝平台与“众筹”平台同时也存在着天壤之别。

众筹，翻译自英文crowdfunding, 即大众筹资或者群众筹资。众筹的类型一般包括购买模式和投资模式，而购买模式下分为捐赠模式和奖励模式，投资模式下分为股权模式和债券模式。捐赠众筹（Donate-based crowd-funding），即投资者对项目或者公司进行无偿的捐赠。奖励众筹（Reward-based crowd-funding），即投资者对项目或者公司进行投资，获得产品或者服务。股权众筹（Equity-based crowd-funding），即投资者对项目或公司进行投资，获得其一定比例的股权。债权众筹（Lending-based crowd-funding），即投资者对项目或公司进行投资，获得其一定比例的债权，未来获取利息收益并收回本金。从上述分类来看，夺宝项目不属于众筹种类中的任何一种，支持者对项目进行投资，都期待能够成功“夺宝”，但是最终结果只有一个人能够成功“夺宝”，其他人则一无所获。因此投资人投入的资金数额虽然是一致的，但其享有的权利却是不同的，这也与“众筹”模式大相径庭。

三、夺宝类销售模式的刑法分析

（一）夺宝类销售模式构成开设赌场罪

如上所述，夺宝类销售模式具有射幸的特征，支持者投入一元钱或者若干份一元钱之后，输赢均凭运气，因此该项目实际上是一种变相的赌博。其中参与夺宝项目的网民为参赌人员，其花费的若干“一元钱”即为赌资。参赌人员中的一位最终获得的“宝”，即为赌博的营利。没有获取幸运号码的其他参赌人员，则输掉自己投入其中的一元钱或者若干一元钱。而此种模式下，消费者是否获得奖品具有极强的随机性，而一旦获取到幸运号码即赢得本次游戏，获得较大营利。虽然上述行为全程在互联网上完成，但是实质上完全符合传统赌博的特征。

在此过程中，夺宝平台以营利为目的，在计算机网站上开设赌博的网站，提供赌博平台，由于该网站和平台允许社会不特定公众进入并参与“夺宝”，具有一定的开放性，因此上述行为在规范上属于“开设赌场”的行为。而用户所赚取的商品差价，即为开设赌场的抽成，该抽成后由商家和夺宝平台按照约定进行分配。按照最高人民法院、最高人民检察院于2005年发布的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“《赌博案件解释》”）第2条规定：“以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于《刑法》第303条规定的‘开设赌场’”。夺宝平台中入驻的商家，则以营利为目的，实施了为夺宝平台招揽赌博人员并提供实物奖励作为部分参赌人员的营利等行为，属于开设赌场的共同犯罪行为。因此夺宝平台和其中入驻的商户所实施的行为，符合开设赌场罪的构成要件，涉嫌构成开设赌场罪。

（二）夺宝类销售模式构成非法经营罪

非法经营罪规定在我国刑法分则第三章（破坏社会主义市场经济秩序罪）中，可见本罪所侵犯的类法益为正常的市场经济秩序。具体而言，非法经营罪是指违反国家规定，有下列四种行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的情形：1. 未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的，如未经许可经营烟草业务；2. 买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；3. 未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的，如未经证监会批准非法经营证券经纪、投资咨询等业务的；4. 其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

由法条规定可见，非法经营行为特点有二：违反国家规定与严重扰乱市场秩序。分析职业讨债行为是否成立非法经营罪，首在分析职业讨债的行为是否属于非法经营行为。而该行为是否系非法经营行为，主要在于判断其是否符合非法经营行为的上述两大特征。

通过夺宝类销售的运行模式不难看出，在销售过程中平台给付并由消费者持有的“夺宝号码”，实际上是电子化的彩票凭据，实质上是机选的彩票号码，“幸运号码”即为彩票的中奖号码，而支持者投入的一元钱，即为购买彩票的价款，部分支持者最终获得的奖品则为彩票的奖金。

因此，夺宝平台经营的项目还属于彩票的发行、销售行为。由于彩票的发行与经营实际上是一种国家为了为筹集社会公益资金，促进社会公益事业发展而例外允许的赌博行为，因此根据国务院2009年7月1日生效的《彩票发行条例》第3条的规定：“国务院特许发行福利彩票、体育彩票。未经国务院特许，禁止发行其他彩票。禁止在中华人民共和国境内发行、销售境外彩票。”《彩票发行条例》由国务院常务会议讨论通过并由时任国务院总理签署国务院令发布实施，其性质属于国务院制定的行政法规。按照《刑法》第96条规定，“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”。因此，夺宝平台未经国务院特许从事本质上属于彩票的发行和经营，属于违反“国家规定”。

由于夺宝类销售过程中的上述彩票发行行为，会对彩票市场产生直接的严重影响，因此可以认为其严重扰乱彩票市场的正常秩序。因此，《赌博案件解释》第6条规定，“未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚”。故不规范的夺宝类销售平台及入驻商户的行为同时也存在构成非法经营罪的风险。

综上所述，夺宝类销售模式中的夺宝平台及入驻商户的行为成立开设赌场罪与非法经营罪的想象竞合犯。由于非法经营罪与开设赌场罪相比，非法经营罪的法定刑规定较重，按照想象竞合犯的一般原理，应当以重罪即非法经营罪定罪处罚。

四、责任主体

关于不规范夺宝项目中刑事责任的承担问题，也是本文需要讨论的内容之一。我国《刑法》第30条的相关规定，单位犯罪一般是指由单位经过单位决策程序决定，为了单位利益所实施的严重危害社会的行为。另外，单位犯罪要求具有法定刑，即只有刑法分则中明确规定单位可以成立的犯罪，单位主体才可能成立该种犯罪，虽然依照《刑法》第231条的规定，单位属于非法经营罪的犯罪主体，但是根据最高人民法院1999年发布的《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》中的规定，个人为进行犯罪违法活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。夺宝类销售过程中，上述不规范的平台设立的初衷，即从事文中所描述的销售行为，而该销售行为属于违法犯罪行为，应当认为“个人为进行犯罪违法活动而设立的公司、企业”实施犯罪，仍然应当以个人犯罪论处。即应当由夺宝平台和入驻商户承担相应的刑事责任。

在夺宝平台的相关责任人员和入驻商户的相关责任人员之间，二者可以说是分工合作、互相配合，共同实施上述赌博和非法经营行为。二者的作用在共同犯罪中是相当的，因此我们认为对夺宝平台和入驻商户不必区分主从犯，而应均与主犯论处。

需要提醒的是，不规范的夺宝项目中的参与人员，虽然属于参赌人员，但是并不符合以营利为目的，聚众赌博的情形，也不能因此认定其以赌博为业，因此并不成立刑法上的赌博罪。对该上述参与人员，不应以赌博罪追究刑事责任。

五、结语

近年来，互联网金融在中国大地上朝气蓬勃、迅猛发展。由于我国长期以来实施的金融政策的影响，民间金融受到较大程度的压制，但大量中小企业又需要通过民间金融进行融资以实现企业的存续和发展。互联网金融的浪潮迎合了这一需要，因此受到了整个金融市场的极大欢迎。

自2013年我国“互联网金融元年”开始，互联网金融的发展不断刷新新的记录，2015年3月，李克强总理在政府工作报告中也对首次赋予互联网金融以官方地位，要求支持、鼓励互联网金融发展。但是由于互联网金融具有舶来品的特征，我国金融市场又显得不够成熟，加之政府对互联网金融这一金融新常态的鼓励态度以及对互联网金融中所蕴含的违法犯罪行为所具有的专业性、隐蔽性的特征，监管部门往往对互联网金融的强劲势头下的乱象治理有些力不从心。尽管相关部门相继发布《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》等文件对互联网金融的发展进行规范，但市场上仍然存在大量伪互联网金融，利用监管的漏洞鱼目混珠，从事违法犯罪行为。伪互联网金融对金融市场、金融创新以及国民的财产安全等均会产生巨大影响，因此监管部门应当明镜高悬，对于混杂在互联网金融中的违法犯罪行为，及时予以查处，保证互联网金融的纯洁性、促进互联网金融市场的健康发展。