《中华人民共和国物权法》(下称“《物权法》”)第四编“担保物权”规定了三大类担保物权，即抵押权、质权与留置权。其中，质权又被分为动产质权和权利质权。

质权是通过转移担保物的占有状态而设立的担保物权。根据《物权法》的规定，设立动产质权必须交付质押财产；权利质权的设立也必须交付权利凭证或至有关部门办理出质登记。因此，除部分权利质权外，可以说典型的动产质权的设立和转移都需要以转移占有的方式贯彻公示公信原则。换言之，以占有改定为代表的观念交付无法成为质权的设立方式。而另一方面，抵押权的设立则无须转移抵押物的占有，而是将登记作为抵押权生效或对抗的要件。

此外，虽然质权与抵押权都具有从属性，但是《物权法》仅在第十六章《抵押权》章第一百九十二条规定，“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让……”。而在《物权法》第十七章《质权》章中，未明确规定质权在主债权转让时随主债权一并转让。

一、抵押权随主债权转让的生效要件

他山之石可以攻玉，讨论质权转让的生效要件从目前较质权转让更为成熟的抵押权转让的生效要件的角度入手无疑最为合适。有观点认为，主债权转让的，抵押权当然随之转让，无须再行登记；另一种观点则认为，《物权法》规定的一并转让规则仅为原则性处理，出于严守物权公示公信原则、保障交易安全的考虑，在主债权转让时，一并转让的抵押权应当再行登记。

笔者注意到，最高人民法院(下称“最高院”)早在2006年审理的中国东方资产管理公司武汉办事处与武汉市亚洲贸易广场股份有限公司借款担保合同纠纷案中，便认为金融资产管理公司受让主债权后，原抵押权登记继续有效，若当事人无特殊约定的，无须重新办理抵押权登记手续。

相同地，最高院在2014年审理的“浙江金华科技园开发有限公司与浙江省发展资产经营有限公司、金华市机电设备有限公司债权转让合同纠纷”再审案件中，也认为金融机构转让不良资产时，无须办理不动产抵押的变更登记，受让人即可取得不动产抵押权。

笔者同时注意到，最高院作出上述两份判决都是依据《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》(下称“《规定》”)第9条的明确规定。但是《规定》的适用范围明确限定为“金融资产管理公司受让有抵押权的债权”，在《担保法》、《物权法》等未明确规定抵押权随主债权转让时的具体生效要件时，《规定》并不能适用于其他类型案件。

但是，最高院2015年在其审理的“湖南绿兴源糖业有限公司、丁兴耀与怀化市鹤城区城市建设投资有限公司、一审第三人庄彪借款合同纠纷一案”中(下称“绿兴源案”)，延续了上述裁判观点，认为根据《物权法》第一百九十二条的规定，抵押权作为从权利应随债权转让而转让，抵押权不因未办理抵押权变更登记手续而消灭。

笔者认为，最高院在绿兴源案中的裁判理由亦值得商榷。绿兴源案不存在《规定》所针对的特殊情形时，《物权法》第一百九十二条虽然规定抵押权随主债权转让而转让，但这只是抵押权转让的发生原因，转让的生效要件究竟采用形式主义还是意思主义，即是否需要先行注销原来登记的抵押权，然后将新债权人(即新抵押权人，下同)登记为抵押权人；亦或是在权利外观上仍保留原债权人(即原抵押权人，下同)的同时，仅通过债权转让合同将抵押权一并转让至新债权人处，《物权法》第一百九十二条对此并无规定。

 

与此同理，虽然《合同法》第一百三十条规定“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”，但不会因为有了买卖合同，标的物所有权就自动转移。笔者的意见是，抵押权的转让并非债权的转让，债权的转让采意思主义即可，但抵押权作为物权，当其抵押物为不动产时，基于法律行为的转让仍应该采形式主义，只有当抵押物为动产时，基于法律行为的转让方可采意思主义，理由如下：

第一，《物权法》第一百九十二条并未对抵押权随主债权转让时的生效要件作出明确规定，但《物权法》第二章作为《物权法》的总则部分已经对基于法律行为的物权转让生效要件作了明确的规定，而既然作为分则第十六章的《抵押权》章并未对此作出与总则不同的规定，那么从体系解释的角度当然仍因坚持形式主义原则，即不动产抵押需要办理变更登记方能设立抵押权。至于动产抵押，因为《物权法》第一百八十八条、第一百八十九条已对此作了明确的生效要件规定，自然可以根据意思主义确定其抵押权转让的效力，即动产抵押权随主债权转让时无须任何形式要件即转让。

第二，即便把《物权法》第一百九十二条的“债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让”理解为抵押权可根据意思主义转让，该条后半句为“但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”，而《物权法》第一百八十七条关于不动产抵押的生效要件的明确规定显然就是“法律另有规定”。因此，对第一百九十二条“债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”的综合理解也只能理解为只有动产抵押权的转让随主债权转让时无须任何形式要件即转让。

笔者特别提醒，根据最高院《关于案例指导工作的规定》，只有指导性案例才对全国法院审判、执行工作具有指导作用。绿兴源案并未出现在最高院发布的指导性案例中，其裁判理由在司法实践中是否具有典型性目前因缺乏对此问题的大数据分析而无法确定，因此，笔者建议新债权人在受让债权时，如果债权存在不动产抵押权的，仍应积极办理抵押变更登记。

二、主债权转让时，质权如何转让

目前笔者尚未检索到最高院审理的关于质权应如何随主债权转让的案例，但与最高院处理绿兴源案的思路类似，有地方高院的判决认定，权利质权随主债权转让的，权利质权无须办理变更登记即可随主债权转让。

在最高院对绿兴源案作出裁判之前，陕西省高级人民法院(下称“陕西高院”)在2015年2月15日判决的“北方光电集团有限公司与云南天达光伏科技股份有限公司借款合同纠纷”一案中，主要依据《合同法》第八十一条的规定，认定在主债权转让时，出质股权未办理变更登记的，并不影响主债权的受让人基于《物权法》的规定行使质权。换言之，陕西高院认为，由于权利质权的从属性，其变动无须通过变更登记即可实现，权利质权须依法登记仅限于首次设立时，对于已经依法设立的权利质权，在发生变动时则无须再行登记。

笔者认为，陕西高院的这一观点的论证路径与最高院在处理绿兴源案时的路径是一致的。但是正如前述对《物权法》第一百九十二条的分析那样，《合同法》第八十一条亦仅规定了质权可以随主债权一并转让这个原因行为，但未规定作为物权的质权其转让的具体生效要件问题。根据法律之间的不同分工，物权变动要件亦非《合同法》规定的内容。笔者认为，在主债权转让合同生效后，新债权人可以根据《合同法》第八十一条之规定取得要求原债权人交付质物、权利凭证或者办理权利质权的变更登记的权利，但该权利仍为债权性质。

简言之，在我国现行法律框架下，质权随主债权转让的，需要根据《物权法》的相关规定再行交付或者登记，分析如下：

第一，《物权法》第二百二十一条规定，“设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同”；第二百二十二条规定，“质权自出质人交付质押财产时设立”；第二百二十四条规定，“……质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。”

《物权法》的上述规定更正了《最高院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八十七条第一款混淆质权合同的成立生效与质权设立的规定，即质权合同的成立生效本身并不设立质权，而是通过订立质权合同将交付质物的义务施加给出质人，质权待交付质物、权利凭证或办理出质登记后设立。而关于质权的转让，《物权法》第十七章《质权》章并未如《物权法》第一百九十二条规定抵押权转让那样作了明确规定，反而是只字未提，因此对于质权的转让只能回到《物权法》总则第二章关于动产物权转让的一般规定里。

 

根据《物权法》第二十三条之规定，“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”动产质权的转让需要完成质物交付始生效力。根据《物权法》第二百二十九之规定“权利质权除适用本节规定外，适用本章第一节动产质权的规定。”权利质权的转让自然仍应交付权利凭证或办理出质登记变更始生效力。

第二，即便如有观点主张的那样把《物权法》第一百九十二条的“债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让”理解为抵押权可根据意思主义转让，《物权法》在《质权》章对此的沉默、缺乏类似条款恰恰说明立法者对于质权的意思主义转让采取了完全排斥的态度。同理，前述最高院针对金融不良资产的《规定》中亦只有原抵押登记继续有效的规定，对质权的转让并未作出任何特别规定，对此也只能理解为质权的转让仍须履行生效要件规定的形式方可生效。

第三，从权利实现的角度，就动产质权而言，质权人未实际占有质物时，其无法行使对质物留置的权利，使质物实际丧失了留置功能。在质权最为重要的社会功能丧失的情况下，规定质权人对非占有质物不享有质权也就成了这一规定的应有之义。

三、结论

综上，既然新债权人仍须通过占有质物、权利凭证或登记簿上的信息来取得质权，那么在主债权转让时由原债权人交付质物、权利凭证或办理变更出质登记的做法无疑更有利于保护新债权人的利益。

笔者认为，在现有的法律框架下，为贯彻公示公信原则维护交易安全，同时充分发挥担保物权增强信用、促进资金流动的作用，质权随主债权转让时，应当以交付或变更登记为原则，以法律规定的特殊规定为例外。笔者建议新债权人在受让债权时，如果债权存在附属质权的，仍应积极要求交付质物、权利凭证或办理出质变更登记。