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兼评建设工程施工合同司法解释（二）《征求意见稿》第三、四条

建设工程施工合同司法解释（二）《征求意见稿》（以下简称征求意见稿）第三、四条涉及背离中标合同实质性内容及其例外情形的认定，其具体条文如下：

第三条【背离中标合同实质性内容的认定】

当事人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一规定，请求以备案的中标合同作为结算工程价款根据的，人民法院应当综合另行订立的合同是否变更了备案的中标合同实质性内容，当事人就实质性内容享有的权利义务是否发生较大变化等因素，依据诚实信用原则和公平原则予以衡量，并作出裁决。

第四条【背离中标合同实质性内容的例外情形】

建设工程开工后，因设计变更、建设工程规划指标调整、主要建筑材料价格异常变动等客观原因，发包人与承包人变更有关工程范围、建设工期、工程质量、工程造价等约定，不适用招标投标法第四十六条规定。当事人请求根据变更的合同约定结算工程价款的，人民法院应予支持。

在本栏目上期文章（2017年9月6日【建工法律衔评】文章《建设工程中标合同实质性内容的多视角认定》，下称前文）已经讨论界定中标合同（对依照招标文件、中标人投标文件和中标通知书确立的合同的简称，下同）的“合同实质性内容”的基础上，本文将进一步探讨招标人与中标人另行订立的协议“背离”中标合同实质性内容及其例外情形的认定，并对“背离”中标合同实质性内容另行订立的协议及其条款的效力进行探讨，同时提出对征求意见稿第三、四条的修改建议。

问题一：关于“背离”中标合同实质性内容的界定

实践中，经常存在招标人与中标人另行订立的协议与中标合同实质性内容之间的偏差，但偏差性质和偏差程度差别很大。如果认为任何偏差均构成前者对后者的“背离”，尽管认定方法简单明了，但未免失之严苛，使得当事人动辄获咎。因此，有必要讨论上述偏差达到何种性质、程度才构成前者对后者的“背离”。

如前文所述，招标投标法第四十六条规定禁止“背离”中标合同实质性内容的目的在于，保护招标程序中其他未中标投标人公平竞争的权利。据此，本文认为，对“背离”的界定应立足于，招标人与中标人另行订立的协议与中标合同实质性内容之间的偏差是否构成对未中标的其他投标人的公平竞争权利的实质性不利影响。对未中标的其他投标人的公平竞争权利的影响更具体地体现在原先的评标结果（特别是中标结果）是否因上述偏差而被实质性改变。如果上述偏差不足以实质性改变原先的中标结果，则应当认为该等偏差的性质或程度不构成“背离”，或者应作为“背离”的例外情形。从另一个角度看，不构成“背离”或者应作为“背离”的例外情形的偏差属于合同当事人之间有权自主合意的范畴。

由以上立论出发，本文认为，对上述“背离”的界定应从以下方面予以考察。

一、招标文件中载明的投标人必须实质性响应、否则构成废标的内容

依照原先设定的有效投标的条件，这类内容的偏差如果达到中标人的投标足以被认定为废标（即中标人丧失有效投标人资格）的程度，无疑应当认定为对中标合同实质性内容的“背离”。偏差如果达不到上述程度，则不宜认定为“背离”。

二、招标文件已经设定为投标人竞争的内容，或者中标人据以中标的竞争内容

具体而言，上述竞争内容即是中标人投标文件中按照评标标准计分的内容。该部分内容的偏差如果将导致先前评标结果确定的第一中标候选人发生改变，则表明该等偏差的影响不仅使得原先的招标投标程序和评标结果失去了意义，也损害了其他投标人的公平竞争利益。因此，应当认定上述偏差构成了对中标合同实质性内容的“背离”。反之，则不宜认定为“背离”。

实务中，还可能出现偏差的结果虽未改变第一中标候选人，但改变第二、第三中标候选人排序的情形。本文认为，根据招标投标法实施条例（下称“实施条例”）第五十五条关于“招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，也可以重新招标”的规定，招标人对第一中标候选人不适格时确定最终中标人具有选择权。因此，上述偏差对其他投标人的公平竞争利益是否产生影响，完全取决于原中标人作为第一中标候选人是否订立中标合同，以及随后招标人如何行使选择权，而非取决于偏差本身的性质或程度。显然，如以偏差对原评标结果中的所有中标候选人的排序产生影响作为界定“背离”的标准，此等标准无疑缺乏客观性和评价结果的可预期性。因此，上述偏差不宜认定为“背离”了中标合同实质性内容。

就具体争议的裁判而言，如果上述偏差的性质、程度对原先评标结果的影响程度难以评价，本文建议，裁判者宜首先从严推定此等偏差构成对中标合同实质性内容的“背离”，主张否定上述推定的争议一方应当举证证明该等偏差不会改变原先的评标结果。提出上述建议的理由是，一般实务情形下，另行订立协议“背离”中标合同实质性内容的受益方是招标人，其具有提供招标文件、评标办法、包括中标人在内的所有投标人的投标文件、评标过程文件、评标结果的举证能力。

问题二：关于“背离”中标合同实质性内容的例外情形的认定

讨论“背离”中标合同实质性内容的例外情形的前提是中标合同实质性内容确已发生显著变更，但基于正当理由，此等变更不属于招标投标法规制的“背离”中标合同实质性内容的情形。本文认为，考察所谓“正当理由”，可从以下方面入手：第一，实质性内容被显著变更的原因是否正当合理。第二，实质性内容被显著变更的程序是否正当合理。

根据招标投标法的规定，以及合同法关于合同成立的要约承诺理论，当中标项目的客观情况发生实质性变化时，原要约承诺的内容基础已经动摇甚至不复存在。在项目工程依法应强制招标的情形下，如上述客观情况实质性变化发生在合同成立之前，发包人应当通过终止原招标程序重新招标，或者修正原招标条件、延长投标时限等方式将变化后的项目客观情况纳入原招标投标程序中加以完善，而无权通过与原中标人另行订立背离原中标合同实质性内容的协议的方式规避重新招标或修正原招标程序；如上述客观情况实质性变化发生在中标合同成立之后，发包人依法应当解除原中标合同，重新通过招标方式选择中标承包人。只有在符合实施条例第九条第一款第（四）项规定（即：需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求）的特殊情形下，发包人按照实施条例第七条的规定，报经项目审批、核准的有权机关审批、核准后，案涉项目可不再重新招标，而以与原中标人补充订立合同的方式，变更原中标合同的实质性内容。

对于依法并非必须招标的项目，即发包人自愿采用招标的项目，法律是否禁止招标人与中标人另行订立背离原中标合同实质性内容的协议，实务界持不同观点。第一种观点认为，招标投标法及其实施条例应当适用于在中国实施的所有招标投标活动。纵观招标投标法及其实施条例的所有条文，在对依法必须招标的项目作特殊规定时，相关条文均作出了“依法必须招标的项目”的明确限定。然而在涉及本文讨论的“背离”中标合同实质性内容的所有条文中，招标投标法及其实施条例均未限定这些条文仅适用于依法必须招标的项目。因此，招标投标法第四十六条有关禁止“背离”中标合同实质性内容的规定，应当既适用于依法必须招标的项目，也适用于发包人自愿采用招标的项目。第二种观点认为，无论上述客观情况实质性变化发生在中标合同成立之前或者之后，发包人都有权重新确定选择承包人的方式（包括不再选择招标方式而改采直接授予合同方式），当然也有权与原中标人另行订立不同于原中标合同实质性内容的协议。

然而，如果进一步考察招标人另行订立背离中标合同实质性内容的协议的目的，就会发现，基于第一种观点解决问题的结果与基于第二种观点解决问题的结果并无二致。

从第一种观点出发，对于发包人自愿采用招标的项目，如果项目的客观情况发生实质性变化，发包人应当采取的符合招标投标法规定的行为路径是，通过修改原招标条件、延长投标时限等方式将变化后的项目客观情况纳入原招标投标程序中，或者终止原招标程序（如项目情况变化发生在合同成立之前），或者终止原中标合同（如项目情况变化发生在合同成立之后），重新选择招标或其他方式（包括不经竞争性程序直接指定合同相对人）确定承包人。有理由相信，招标人之所以选择与中标人另行订立“背离”中标合同实质性内容的协议方式，无非是因为：第一，如终止原招标程序重新选择招标，程序过于复杂；第二，修正原招标程序或程序复杂，或为时已晚；第三，愿意接受现中标人作为承包人，因此，招标人另行订立“背离”中标合同实质性内容的协议这一行为本身，隐含了其即便合法地终止原招标程序或原中标合同，重新选择订约程序时，也会合法地选择直接指定现中标人作为合同相对人的方式确定承包人。如此经合法途径产生的结果与招标人、中标人之间另行订立“背离”原中标合同实质性内容的协议的结果，并无二致。因此，本文认为，对于依法非强制招标项目而言，在项目的客观情况发生了实质性变化的情形下，招标人、中标人之间另行订立的变更原中标合同实质性内容的协议，应当认定为“背离”中标合同实质性内容的例外情形，不适用招标投标法第四十六条的规定。

征求意见稿原文以“建设工程开工”作为工程项目客观情形发生实质性变化的分界时点，不仅与合同法司法解释（二）第二十六条关于情势变更的规定中“合同成立”的分界时点不符，也造成自合同成立至工程开工期间的客观情形发生实质性变化的情况被遗漏，逻辑上欠周延。

此外，为了防止当事人恶意利用“背离”例外情形，将事先本可预知的客观情形变化通过中标合同成立后再修改中标合同实质性内容，来规避法定招投标程序，对不适用招标投标法第四十六条规定的“背离”例外情形还应当强调下列认定条件，即：招标人与中标人在中标合同成立之前无法预知的客观情形发生显著变化。

问题三、关于背离中标合同实质性内容另行订立的协议效力

现行招标投标法及其实施条例未规定背离中标合同实质性内容另行订立的协议效力。因此，有必要根据实务中的多种情形，对比合同法第五十二条的规定，对该等协议的效力进行分析。

对于依法必须招标的项目而言，当事人“背离”中标合同实质性内容另行订立的协议，在项目的客观情况发生了实质性变化的情形下，规避了依法应当实施的重新招标程序；在项目的客观情况未发生实质性变化的情形下，则无论对于依法必须招标的项目，还是依法非必须招标项目而言，本质上均推翻了依法已经实施的招标程序；上述情形均属于招标人与中标人恶意串通，损害国家、集体或者第三人（主要是未中标的其他投标人）利益，符合合同法第五十二条关于合同无效情形的规定，应当依法认定为无效。

如前所述，对于依法非必须招标的项目，在项目的客观情况发生了实质性变化的情形下，当事人变更中标合同实质性内容另行订立的协议，不适用招标投标法第四十六条的规定，或者属于“背离”的例外情形。

综上，背离中标合同实质性内容另行订立的协议，因属于招标人与中标人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的情形而依法无效。

此外，有必要指出，招标人、中标人在中标合同之外另行订立的协议的效力分为：第一，另行订立的协议变更了中标合同的非实质性内容，但未变更中标合同实质性内容的，不因该等变更而无效。第二，另行订立的协议变更了中标合同实质性内容，但被认定为“背离”的例外情形的，不因该等变更而无效。第三，另行订立的协议变更了中标合同实质性内容，且不属于“背离”的例外情形的，当然无效。

问题四、关于征求意见稿第三条的进一步讨论

征求意见稿第三条涉及备案中标合同与另行订立的协议并存时，工程价款如何结算的裁判规则。本文认为，本条规则的设计应当在评判备案中标合同以及另行订立的协议的效力的基础上，在结合当事人的真实意思表示以及合同实际履行的情况，依据诚实信用原则和公平原则予以衡量。

如备案的中标合同合法有效，而另行订立的协议无效，则毫无疑问，工程价款的结算应以有效中标合同为准；如另行订立的协议部分无效，部分有效（如包含不构成中标合同实质性内容变更的其他变更条款），此时应综合考虑合法有效的备案的中标合同，以及另行订立的合同中并未构成变更中标合同实质性内容的其他合法有效内容，作出裁决。如备案的中标合同合法有效，另行订立的协议也有效（比如属于非法定招标项目或者属于“背离”例外情形），此时一般应以成立时间在后的协议优先于在先的中标合同加以适用，必要时结合当事人的真实意思表示以及合同实际履行的情况予以裁判。

如中标合同本身依法无效，则无论中标合同是否备案，均不会改变其无效的法律评价。因而，一方面，作为一般原则，裁判者不宜在审查中标合同的有效性之前，仅以其已经备案为由作出支持或不支持以其作为结算工程价款根据的裁判；另一方面，该等情形下，判别招标人与中标人另行订立的其他合同是否背离中标合同实质性内容已无意义。此时，基于对已经履行或部分履行的无效合同结果处理的实体裁判需要，应综合考察当事人在前后立约时的真实意思表示以及实际履约情形来确定工程价款的结算依据。为此，又需要考察两个问题：第一，需要揭开先后两份（甚至多份）无效合同在形式上均为双方合意的面纱，探求双方的真实意思表示。许多情形下，仅以合同订立的时间先后，机械地认定后订立的合同较先订立的合同更能体现双方真实意思表示是危险的，因为在建设工程招投标实务中，大量存在标前协议，有些当事人甚至以书面文字明确中标合同只是为了应付行政备案流程，不作实际履行依据。第二，某些情况下，当事人通过合同文字表达的意思表示与实际履约行为所反映的意思表示并不一致，即，履约行为与合同约定不一致。此等情形下，一方面，工程价款的结算仅凭当事人实际履约情形认定，可能产生违背当事人真实意思表示的偏差；另一方面，仅以当事人在合同文字中的意思表示为工程款结算的依据，而不考虑合同的实际履行情况，也可能导致当事人真实意思表示无法查明的困境，或者因当事人以实际履行行为变更合同约定的意思表示而误判当事人真实意思表示的弊端，因此，在备案的中标合同无效的情形下，宜综合考虑当事人在不同合同中以文字反映的意思表示和实际履约情形所反映的意思表示，从中探求其真实意思表示，并据此结算工程价款，方为妥适。

实务中还时常存在以中标合同未经备案不得作为工程价款结算依据的抗辩。本文认为，一方面，备案作为行政管理程序，不对民事合同的效力产生影响；另一方面，在非强制招标的项目发包人自愿采取招标方式选择中标人的情形下，中标合同不备案的情形普遍存在，为澄清实务中对于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定中特指“备案的中标合同”的疑义，建议增加下列规定：当事人仅以未备案为由，主张中标合同不作为结算工程价款根据的，人民法院不予支持。

问题五、关于征求意见稿第四条的进一步讨论

征求意见稿第四条最后一句“当事人请求根据变更的合同约定结算工程价款的，人民法院应予支持”的规定，存在逻辑漏洞。本条所列情形不适用招标投标法第四十六条规定的情形，仅表明变更后的合同约定不应以适用招标投标法第四十六条规定为由被认定无效，但是否存在合同或约定无效的其他情形，则尚需人民法院依法查明。

综上，笔者建议征求意见稿第三、四条修改为：

【第三条】

当事人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，请求以备案的中标合同作为结算工程价款根据的，人民法院应当综合备案的中标合同的效力、另行订立的协议的效力、当事人的真实意思表示以及合同实际履行的情况，依据诚实信用原则和公平原则予以衡量，区分不同情形作出裁决：

（一）备案的中标合同与另行订立的协议均被认定无效的，可参照当事人的真实意思表示和实际履行的合同结算工程价款；

（二）备案的中标合同被认定有效，另行订立的协议被认定无效的，以备案的中标合同作为工程价款的结算依据；

（三）备案的中标合同与另行订立的协议均被认定有效的，综合考察当事人的真实意思表示以及合同实际履行的情况，认定工程价款的结算依据。

当事人仅以未备案为由，主张中标合同不作为结算工程价款根据的，人民法院不予支持。

【第四条】

对于依法必须招标的工程，施工合同成立以后，因当事人在合同成立之前无法预知的法律变更、设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，且经有关招标投标管理行政机关批准，无需重新招标，发包人与承包人变更有关工程范围、建设工期、工程质量、工程价款及其支付等约定的，不适用招标投标法第四十六条规定。

对于发包人自主招标的工程，施工合同成立以后，因当事人在合同成立之前无法预知的法律变更、设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，发包人与承包人变更有关工程范围、建设工期、工程质量、工程价款及其支付等约定的，不适用招标投标法第四十六条规定。

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