文/杨建民 中国政法大学法学院研究生
本文由作者向无讼阅读独家供稿，转载请联系无讼阅读小秘书（wusongyueduxms）
2017年5月12日，江苏网警发布微博，对关于网民组建“蓝鲸死亡游戏群”的调查情况进行了通报，查明“蓝鲸死亡游戏群”的建立系出于好奇、无聊等心理原因，建立者和加入者均无自杀倾向，公安机关已责令解散相关QQ群，并要求家长加强教育。能够迅速将“蓝鲸死亡游戏”扼杀于萌芽期，这一结果令人不由得长舒一口气，同时也是心有余悸。
蓝鲸，是一款俄罗斯死亡游戏，游戏的参与者在10-84岁之间，完全顺从游戏组织者的摆布与威胁，凡是参与的没有人能够活下来，已经有130名俄罗斯青少年自杀了，而且这个游戏还在向世界扩张。这款游戏借由网络，从俄罗斯传到世界上其他国家，包括英国、阿根廷、墨西哥等在内的多国都发布警告。（资料来源于百度百科）
教唆自杀作为一个古老的传统刑法问题，中国的司法实践一般认为其具有可罚性，将其作为情节较轻的故意杀人罪处理。刑法处罚依据直接影响着司法实践的做法是否违反罪刑法定原则，因此理论界对此争论不休，赞同者有之，反对者亦有之。由于《刑法修正案（九）》的施行，网络空间下的教唆自杀已经不仅仅是传统刑法的问题，更是网络刑法的关注对象，特别是是否成立非法利用信息网络罪。本文站在支持处罚教唆自杀者的立场上，结合“蓝鲸死亡游戏”对其中的刑法问题逐一探析。
一、“蓝鲸死亡游戏”的教唆者处罚依据
（一）共犯从属性说下自杀何以不可罚？
虽然自杀者的不可罚成为理所当然，但是对于自杀者何以不可罚却存在争议，这一争议更是影响到了教唆者可罚依据的认识。
在阻却可罚的违法性说与阻却责任说的争议中，本文倾向于阻却责任说。
黎宏教授将自杀者的自杀选择类比于被害人承诺，从而在违法层面否认自杀者行为的可罚性。然而，自杀行为和被害人承诺并不具有可类比性。通说观点下，被害人承诺系违法阻却事由，其针对的是对他人行为的承诺，系在被害人对违法性存在认识的前提下减轻他人行为的违法性，同时这一承诺在法益保护上具有限定范围，即便被害人承诺重伤亦成立故意伤害罪。然而，本文似有疑虑：被害人承诺行为人实施犯罪行为到底是放弃了对法益的保护还是放弃了对责任的追究？通说肯定了对法益保护的放弃，而本文却认为属于对责任追究的放弃，限于篇幅和学识所限未能展开，尚有可供讨论之余地。因此，依照本文之认识，即便类比，自杀行为亦应出于阻却责任事由而否认可罚性。再者，阻却可罚的违法性说将导致 对教唆者处罚的刑法依据采以最小从属性说：教唆者与自杀者仅在构成要件该当性层面成立共同犯罪，从而得以在违法性层面否认自杀者行为的可罚性，肯定教唆行为成立故意杀人罪。可惜，最小从属性说在其他的犯罪认定中，可能会导致教唆犯处罚范围的不当扩大。
正因为最小从属性说的弊端与局限，目前对于共犯处罚依据的通说采以限制从属性说，即在构成要件该当性与违法性两个层面成立共犯，以有责性区分其责任认定。显然，从通说来看，阻却责任说系应有之义。因为刑法没有将故意杀人罪的行为对象限定为他人，自杀的违法性得以证立，自杀者因为缺乏责任而不以故意杀人罪论处。这一责任阻却事由为何，张明楷教授在其《刑法学》中对理论路径的陈述时提到或许认定自杀者无期待可能性。吉林大学的李洁教授曾进行了针对性的反驳，认为在自杀场合，自杀者可以基于自由意志而放弃自杀行为，因而具有可期待性。本文认为，或许可以违法性认识错误作为其责任阻却事由。刑法学的精细化体系往往仅为刑法人所关注，一般的民众无法认识到自杀行为何以不处罚，仅仅只是认识自杀行为不构成犯罪而已。无论是阻却可罚的违法性说还是阻却责任说，自杀者都是无罪的，在以结果为导向的违法性评价下，民众所能理解的是“自杀不犯法”，即法律对自杀行为的规范评价系否定的。因此，自杀者未遂正是基于违法性认识错误而阻却其责任，同时认定教唆者成立故意杀人罪未遂。
（二）非自由意志的自杀行为如何认定？
张明楷教授指出，欺骗、教唆不能理解死亡意义的儿童或者精神病患者等人，使其自杀的，属于故意杀人罪的间接正犯。同时，张明楷教授强调，联系刑法第234条之一第2款的规定，对于唆使、欺骗不满18周岁的人自杀的，宜认定为故意杀人罪的间接正犯。
本文认为这一结论是妥当的。自杀的教唆犯成立系以自杀的自由意志为前提，如果不存在自杀的自由意志，实际上是将自杀者当做教唆者的工具予以实施犯罪，间接正犯的成立自是理所应当。对于“不能理解死亡意义的儿童”的年龄界限为18周岁这一结论看似属于类推适用刑法第234条之一第2款的规定，但实际上并非如此。自由意志是行为的基础，任何自由意志存在严重瑕疵的表达在规范上都是否定性评价。同时，出于对未成年人的保护，刑法特意将不满十八周岁的人全部视为自由意志不健全而存在严重瑕疵的主体。从理论上来说，即便经过未成年人同意摘除器官，但因其自由意志存在严重瑕疵，刑法否定其承诺的有效性，视为行为人未经同意而实施摘除器官之手术，以故意伤害罪或故意杀人罪定罪处罚。因此，刑法第234条之一第2款属于注意规定而非法律拟制。
同理，非自由意志的自杀行为因存在严重瑕疵而在刑法上被视为未进行自杀的自由意志表示。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第九条规定：“组织、策划、煽动、教唆、帮助邪教组织人员自杀、自残的，依照刑法第二百三十二条、第二百三十四条的规定，以故意杀人罪、故意伤害罪定罪处罚。”一般认为之所以如此规定，系因为邪教组织的洗脑活动使其成员丧失了自我意志，从而成为邪教组织头目实施犯罪的工具。
回到“蓝鲸死亡游戏”的话题中，根据相关介绍，“蓝鲸死亡游戏”的参与前提是将自己的家庭地址、身份信息、裸照等隐私发给群主，以保证游戏信息不向外人随意泄露，再有群主发布任务信息，持续至第50天发布自杀任务。这些任务信息通过诱导手段持续增加参与者的负面信息，直至其崩溃实施自杀行为。可以看出，“蓝鲸死亡游戏”的组织者采取了和邪教“洗脑”类似的方式，通过心理暗示等一系列手段，使参与人陷入抑郁心态之中。加入“蓝鲸死亡游戏”后因为个人隐私的问题而导致任务的强制性得到增强，每天不断地通过带有大量阴暗色彩的任务逐步使参与人丧失对自杀行为的正确认知，最终陷入自杀的末路。就此而言，“蓝鲸死亡游戏”的组织者已经构成了故意杀人罪的间接正犯。
二、非法利用信息网络罪的评价适用
由于网络信息的跨国界性与信息传播的迅速性，“蓝鲸死亡游戏”亦通过QQ群等方式传播开来。江苏网警的通报中，三个群主因为不具有犯罪故意，理所当然不成立非法利用信息网络罪。立法机关权威解读（《<刑法修正案（九）>条文及配套司法解释理解与适用》）认为这一罪名系预备行为独立入罪的产物。按照张明楷教授的理解，法条将情节严重规定为构成要件要素，只有发布违法犯罪信息属于相应犯罪的预备行为，而且情节严重时，才能成立非法利用信息网络罪。
本文亦认同这一观点，但关键在于“情节严重”如何理解。必须要明确的是，情节严重不能根据相应犯罪实行行为着手后的结果进行理解。具体到“蓝鲸死亡游戏”之中，组织者建立QQ群的行为即预备行为已完成，教唆其自杀是故意杀人罪的实行行为。由于一旦着手，故意杀人罪成立，那么，故意杀人罪与非法利用网络信息罪成立想象竞合而择一重罪处。因此，唯有在着手之前认定情节严重这一构成要件要素的存在，非法利用信息网络罪方有存在之余地。
然而，着手的认定属于复杂问题。对于着手存在主观说、客观说、折中说三者。
主观说将行为人意思的危险性或者说犯罪意思被发现时认定为着手的开始，但因其将着手提前而导致未遂与预备的界限模糊而遭受批评。
客观说中分为形式的客观说与实质的客观说。形式的客观说认为如果行为已经符合一部分构成要件特征即为着手。实质的客观说更是细分为实质的行为说与结果说：行为说重视行为的现实危险性，为行为无价值论者所关注；结果说重视结果无价值，认为只有当侵害法益的危险达到紧迫程度时，才是着手。张明楷教授是实质的结果说的支持者。
虽然折中说试图以主客观相统一为原则认识实行行为的着手，但是张明楷教授明确指出其弊端：折中说下，只有完全查明、证实了行为人的饭醉计划，才可能认定着手；然而，一旦不能证实行为人的犯罪计划，折中说就没有实践意义。
本文系结果无价值论立场，因此，在对着手的认定问题上，认同实质的结果说。因而，在故意杀人罪的着手认识中，唯有行为具有侵害生命法益的紧迫性时，着手成立。那么，在“蓝鲸死亡游戏”中，在建立QQ群到第50天发布自杀任务的过程中，何时达到侵害生命法益的紧迫程度？本文认为第一次发布日常任务即应认定实行行为的着手成立。看似前49天的行为不具有紧迫的法益侵害性，然而，“蓝鲸死亡游戏”中的日常任务因为参与后个人隐私被组织者掌握而具有强制性，以如果日常任务不完成泄露隐私等为威胁强制参与者完成日常任务不得停止，并且在意识洗脑上，一旦参与因负面情绪的增加而呈现抑郁、自杀倾向而无法停止。由于这一行为开始后无中断可能，也就意味着行为开始后必然导致自杀行为实施。即便中途群主被抓获而不再发布任务，但参与者也会因为前期的负面影响而持有自杀意愿并付之行动。因此，对于生命法益的侵害紧迫性从始至终存在，而不是呈现从不紧迫到紧迫的递进。因此，自第一次发布日常任务起认定着手的成立更能体现对生命法益的保护，符合实质的结果说，并无认定提前而导致着手概念崩溃之虑。
着手的认定也意味着，无论任务发布几次，参与者自杀倾向程度如何，都不能以此作为非法利用信息网络罪的“情节严重”认定，因为着手即告故意杀人罪的成立，后续不过是未遂与既遂的问题。当QQ群内人数众多，组织者存有教唆自杀之意图，尚未发布相关任务，或可认为情节严重而成立非法利用信息网络罪。
三、余音——教唆自杀的既未遂浅论
前述所言，“蓝鲸死亡游戏”开始后具有强制性，由于将第一次发布日常任务认定为着手成立，那么存在一个问题：任务发布中途，组织者被抓获，由于自杀结果尚未出现，对于其行为似乎应当定性为故意杀人未遂，但是如果定罪判刑后，参与者自杀了是否应当重新认定组织者成立既遂犯？
本文认为，并无重新对教唆者认定故意杀人罪既遂的必要。既未遂的判断以定罪时的结果为标准，如果结果发生即为既遂，否则成立未遂。在“蓝鲸死亡游戏”的过程中，虽然社会、家庭力量试图介入其中对参与人进行劝说和帮助，然而，“蓝鲸死亡游戏”的规则使这些帮助无法进入参与者意识。而中途组织者被抓，意味着自杀的强制性被破坏，社会、家庭的帮助有了被参与者接收的可能，从而参与者的自由意志得以恢复。完整的“蓝鲸死亡游戏”导致自杀结果发生而成立组织者的既遂犯，根本原因在于参与者不存在自由意志的选择。如果在社会、家庭力量的帮助下，参与者依旧选择自杀，这是自由意志选择的结果，结果的发生可以归因于组织者，但不应当归责于组织者者。就此而言，组织者的未遂犯成立是理所当然的结果。
编排/王淼
责编/张雨 微信号：Ann199313