新三板挂牌业务的最终目的是为企业设计适合的挂牌方案并出具法律意见书，而这一切的前提在于清晰的了解企业的各方面状况。如果在尽职调查层面出现纰漏，势必会影响后续工作的质量甚至挂牌的成败。

因此，Thaw团队*针对尽调过程中的常见问题对每个审核要点做了知识穿透，整理成文。以期帮助读者准确完成尽调工作，提高尽调效率。

第十六期介绍的审核要点是计算机软件著作权。

本文由thaw团队向无讼阅读独家供稿，转载请注明作者与来源

审核要点：计算机软件著作权

1、常见形态

根据股转系统要求，我们在实务中重在审核以下内容：

2、审阅文件及方法

实务中，我们以股转系统要求为导向查阅相关文件：

（1）基本审查方法

（2）权利证书审查要点

3、解决方案

实务中，我们可以采取以下解决措施：

（1）如目标公司计算机软件著作权权属不明，应当辅助公司明确权属。特别是可能涉及职务开发的软件，应当参照知识产权涉及职务开发的解决方案妥善披露、合理说明。

（2）如果目标公司计算机软件著作权是通过受让取得，首先，应当审查原权利人是否对著作权享有独立、完整的权利；其次，审查《著作权转让合同》是否是真实意思表示，是否侵害公司、股东及第三人的利益；最后，审查公司是否进行著作权变更登记，如果正在进行，应当披露变更登记的进展。

（3）如公司对计算机软件著作权保护力度不够，应当协助公司办理登记，同时协助公司完善一应相关合同。如公司为被许可方，应当合理审查许可方的权属、时间及合同条款。

（4）如公司存在计算机软件著作权纠纷，应当具体分析公司承担责任的风险大小，公司经营对该项计算机软件的依赖程度，特别是需要量化分析可能的责任金额，以说明该纠纷是否会对公司持续经营造成重大影响。

4、相关案例

实务中，我们可以参考以下典型案例：

案例一：北科瑞声（837822）--公司与软件厂商的软件委托开发协议关于著作权及利益归属约定明确

案情简介：

北科瑞声及其子公司拥有经国家版权局登记的计算机软件著作权共38项，皆为原始取得，其中，有15项为与产业中心共同共有，2项为与产学研基地共同共有。

解决措施：

与共有人达成协议，明确权利范围。

就共同共有的情况，北科瑞声与产学研基地、产业中心达成了协议，约定“产业中心/产学研基地可无偿将双方共同拥有之专利、软件著作权等知识产权用于教学和科研用途，但不应将该等知识产权用于商业用途，在未征得北科瑞声同意前，不得将双方共有之知识产权以授权等形式给予以营利为目的的商业主体使用；

北科瑞声可无偿将双方共有之知识产权用于商业用途等合理用途，不得限制产业发展中心/产学研基地将双方共同拥有之专利、软件著作权等知识产权用于教学和科研用途，在未征得产业中心/深港产学研基地同意前，不得将双方共同拥有之专利、软件著作权等知识产权授权给第三方用于教学、科研等用途。”

5、相关知识

想要充分掌握这一审核要点，我们还需了解以下知识：

计算机软件著作权属于著作权的一种，是在软件创作完成后产生的。但是按照《计算机软件保护条例》的定义，此处所指的计算机软件是指计算机程序及有关文档。简单说就是一连串的代码，以及对代码最后呈现内容的相关说明，比如程序设计说明书、流程图、用户手册等。也就是说，著作权保护的是软件最终成果穿透到代码的呈现方式。

然而，计算机软件的核心在于其构思，也就是软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等，上述内容则不在计算机软件著作权的保护范围之内。因为，盗版者完全可以用一种新的编程语言来书写代表，最后呈现的样子雷同就可以了。就好像很多抄袭者可以读了作者的文章，通过调整语序、置换人物、删减情节、变换背景的方式来生成所谓新的著作。

所以，在审查目标公司的计算机软件著作权时，我们应当审慎的审核目标公司的相关权利。对于保护力度不够的目标公司应当提醒，甚至披露。

另外值得注意的是《著作权法》对著作权规定了十七项权利，其中发表权、署名权、修改权、保护作品完整权具有人身属性，不得对外许可或转让。

职务开发的认定情况如下：

（1）针对本职工作中明确指定的开发目标所开发的软件；

（2）开发的软件是从事本职工作活动所预见的结果或者自然的结果；

（3）主要使用了法人或者其他组织的资金、专用设备、未公开的专门信息等物质技术条件所开发并由法人或者其他组织承担责任的软件。

特殊开发的情况：

审查上述各类特殊开发情况，是否有相关的合同约定。

根据《计算机软件权保护条例》规定：

（1）许可他人行使软件著作权的，应当订立许可使用合同。许可使用合同中软件著作权人未明确许可的权利，被许可人不得行使。另外，许可他人专有行使软件著作权的，当事人应当订立书面合同。没有订立书面合同或者合同中未明确约定为专有许可的，被许可行使的权利应当视为非专有权利。

（2）转让软件著作权的，当事人应当订立书面合同。另外，中国公民、法人或者其他组织向外国人许可或者转让软件著作权的，应当遵守《中华人民共和国技术进出口管理条例》的有关规定。

6、涉及法条

注：两个版本的《计算机软件登记办法》差异很大，其中1992年的版本16条规定凡是转让、继承、授权的如果没有登记不得对抗善意第三人，而2002版取消了上述内容。说明目前的登记可能更多仅限于公示查询的作用。

《中华人民共和国著作权法》（1990年9月7日第七届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过，根据2001年10月27日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议《关于修改〈中华人民共和国著作权法〉的决定》第一次修正，根据2010年2月26日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议《关于修改〈中华人民共和国著作权法〉的决定》第二次修正）

第三条  本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：

（一）文字作品；

（二）口述作品；

（三）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；

（四）美术、建筑作品；

（五）摄影作品；

（六）电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品；

（七）工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；

（八）计算机软件；

（九）法律、行政法规规定的其他作品。

第十六条  公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品，除本条第二款的规定以外，著作权由作者享有，但法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。

有下列情形之一的职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有，法人或者其他组织可以给予作者奖励：

（一）主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品；

（二）法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品。

第十七条  受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。

第二十一条  公民的作品，其发表权、本法第十条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利的保护期为作者终生及其死亡后五十年，截止于作者死亡后第五十年的12月31日；如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后第五十年的12月31日。

第二十九条   出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台等依照本法有关规定使用他人作品的，不得侵犯作者的署名权、修改权、保护作品完整权和获得报酬的权利。

第五十九条   计算机软件、信息网络传播权的保护办法由国务院另行规定。

《计算机软件保护条例》（2001年12月20日中华人民共和国国务院令第339号公布根据2011年1月8日《国务院关于废止和修改部分行政法规的决定》第一次修订根据2013年1月30日《国务院关于修改〈计算机软件保护条例〉的决定》第二次修订）

第六条   本条例对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等。

第八条   软件著作权人享有下列各项权利：

（一）发表权，即决定软件是否公之于众的权利；

（二）署名权，即表明开发者身份，在软件上署名的权利；

（三）修改权，即对软件进行增补、删节，或者改变指令、语句顺序的权利；

（四）复制权，即将软件制作一份或者多份的权利；

（五）发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供软件的原件或者复制件的权利；

（六）出租权，即有偿许可他人临时使用软件的权利，但是软件不是出租的主要标的的除外；

（七）信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供软件，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得软件的权利；

（八）翻译权，即将原软件从一种自然语言文字转换成另一种自然语言文字的权利；

（九）应当由软件著作权人享有的其他权利。

软件著作权人可以许可他人行使其软件著作权，并有权获得报酬。

软件著作权人可以全部或者部分转让其软件著作权，并有权获得报酬。

第九条  软件著作权属于软件开发者，本条例另有规定的除外。

如无相反证明，在软件上署名的自然人、法人或者其他组织为开发者。

第十条   由两个以上的自然人、法人或者其他组织合作开发的软件，其著作权的归属由合作开发者签订书面合同约定。无书面合同或者合同未作明确约定，合作开发的软件可以分割使用的，开发者对各自开发的部分可以单独享有著作权；但是，行使著作权时，不得扩展到合作开发的软件整体的著作权。合作开发的软件不能分割使用的，其著作权由各合作开发者共同享有，通过协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让权以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作开发者。

第十一条   接受他人委托开发的软件，其著作权的归属由委托人与受托人签订书面合同约定；无书面合同或者合同未作明确约定的，其著作权由受托人享有。

第十二条   由国家机关下达任务开发的软件，著作权的归属与行使由项目任务书或者合同规定；项目任务书或者合同中未作明确规定的，软件著作权由接受任务的法人或者其他组织享有。

第十三条  自然人在法人或者其他组织中任职期间所开发的软件有下列情形之一的，该软件著作权由该法人或者其他组织享有，该法人或者其他组织可以对开发软件的自然人进行奖励：

（一）针对本职工作中明确指定的开发目标所开发的软件；

（二）开发的软件是从事本职工作活动所预见的结果或者自然的结果；

（三）主要使用了法人或者其他组织的资金、专用设备、未公开的专门信息等物质技术条件所开发并由法人或者其他组织承担责任的软件。

第十四条   软件著作权自软件开发完成之日起产生。

自然人的软件著作权，保护期为自然人终生及其死亡后50年，截止于自然人死亡后第50年的12月31日；软件是合作开发的，截止于最后死亡的自然人死亡后第50年的12月31日。

法人或者其他组织的软件著作权，保护期为50年，截止于软件首次发表后第50年的12月31日，但软件自开发完成之日起50年内未发表的，本条例不再保护。

第十八条  许可他人行使软件著作权的，应当订立许可使用合同。

许可使用合同中软件著作权人未明确许可的权利，被许可人不得行使。

第十九条  许可他人专有行使软件著作权的，当事人应当订立书面合同。

没有订立书面合同或者合同中未明确约定为专有许可的，被许可行使的权利应当视为非专有权利。

第二十条  转让软件著作权的，当事人应当订立书面合同。

《信息网络传播权保护条例》（《国务院关于修改〈信息网络传播权保护条例〉的决定》已经2013年1月16日国务院第231次常务会议通过，现予公布，自2013年3月1日起施行）

第二条  权利人享有的信息网络传播权受著作权法和本条例保护。除法律、行政法规另有规定的外，任何组织或者个人将他人的作品、表演、录音录像制品通过信息网络向公众提供，应当取得权利人许可，并支付报酬。

《计算机软件著作权登记办法》（1992年4月6日中华人民共和国电子工业部公告发布）

第十六条  在软件权利发生转移时，下述当事人应当向软件登记中心备案，否则不能对抗第三者的侵权活动：

（一）《条例》第十六条、第十七条所指的权利继承者；

（二）《条例》第二十七条所指的权利受让者；

（三）《条例》第二十八条所指的权利的许可人或转让方。

第四十六条  《条例》和本办法规定的、软件登记中心指定的各种期限，第一日不计算在内。期限以年或月计算的，以最后一个月的相应日为界满日；该月无相应日的，以该月的最后一日为界满日。界满日是法定节假日的，以节假日后的第一个工作日为界满日。

《互联网出版管理暂行规定》（经2001年12月24日新闻出版总署第20次署务会和2002年6月27日信息产业部第10次部务会审议通过，自2002年8月1日起施行）

第二十三条  从事互联网出版活动，应当遵守国家有关著作权的法律、法规，应当标明与所登载或者发送作品相关的著作权记录。

《网络出版服务管理规定》（经2015年8月20日国家新闻出版广电总局局务会议通过，并经工业和信息化部同意，自2016年3月10日起施行）

第二十三条  网络出版服务单位实行编辑责任制度，保障网络出版物内容合法。

网络出版服务单位实行出版物内容审核责任制度、责任编辑制度、责任校对制度等管理制度，保障网络出版物出版质量。

在网络上出版其他出版单位已在境内合法出版的作品且不改变原出版物内容的，须在网络出版物的相应页面显著标明原出版单位名称以及书号、刊号、网络出版物号或者网址信息。

第三十二条  网络出版服务单位在网络上提供境外出版物，应当取得著作权合法授权。其中，出版境外著作权人授权的网络游戏，须按本规定第二十七条办理审批手续。

第四十八条  国家保护网络出版物著作权人的合法权益。网络出版服务单位应当遵守《中华人民共和国著作权法》、《信息网络传播权保护条例》、《计算机软件保护条例》等著作权法律法规。

Thaw律师团成员 罗毅

法律知识工程师  王心茹

*Thaw团队

Thaw是由罗毅、王越、刘倩三位律师共同创立的一个全新法律服务协同及知识管理平台。

Thaw是一个英文单词，意为融化、解冻，破解坚冰；

Thaw是一个机制，在新的体系建立全新法律服务协同方式及知识管理方式；

Thaw是一个模式，未来将建立无边界团队，律师将共同协作开发并完成项目，也将共同工作学习，打破空间和距离的局限；

联系人：罗毅 大成律师律师事务所合伙人、thaw联合创始人 微信号：mister_lawyer

实习编辑/代重阳