文/杜思雯 北京市世方永泰律师事务所

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一、小产权房含义

所谓小产权房，是相对于大产权房而言的。大产权房是国有土地上建造的、在市场上流通的商品房，国家将国有土地出让给建设开发单位，开发建设单位向国家缴纳土地出让金等税费，开发建设成商品房后出售给购房人，由法定的政府机关颁发土地使用权证书和房屋所有权证书，确认购房人对该房屋的所有权。“小产权房”又称为“乡产权房”，是在集体所有土地上建造的、主要出让给城市居民的房屋，一般由乡镇、村委会与开发商合作建设，或由乡镇、村委会自行开发建设，亦有小部分由村委会审批、村民自行建设，购买者不能获得国家房管部门颁发的产权证，一般仅得到乡镇政府或村委会所颁发产权证明，其流通受到法律限制或禁止。

从广义上讲，农村集体所有土地上所有的房屋都是小产权房，因为所有农村房屋都不得出卖给城市居民；从狭义上来讲，是指除了宅基地上建造的自用房以外的用于出卖给城市居民的房屋。【1】本文采取广义的小产权房概念。明确小产权房的概念的前提是明确何为集体土地。

在我国，土地分为国家与集体所有。《宪法》第10条第2款，《物权法》第47条第2款规定：农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有。《土地管理法》第8条第2款规定：农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。《土地管理法》第4条第2、3款规定：国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护。前款所称农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等；建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等；未利用地是指农用地和建设用地以外的土地。《土地管理法》第43条规定：任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外.

综上所述，可以将集体土地做如下分类：

只要在以上集体土地建设房屋，而购买者无法取得完整的房屋所有权证和土地使用权证的，都可认定为小产权房。

现实中，小产权房与土地之间的关系主要由以下几种情况：

1、农村集体经济组织或农民个人自主开发建房，以及与村外企业合作开发建房或由开发商开发建房。实践中的具体表现主要是，集体组织或地方政府以兴办“乡镇企业”、“乡镇村公共设施和公益事业建设”为名，非法占用（租用）农民集体所有土地进行非农业建设。或者，地方政府以各种名义，擅自扩大农村集体建设用地规模，通过“村改居”、“城乡统筹综合改革”等方式，非法将农民集体所有土地转为国有土地。

2、城市居民承租农村土地，建设房屋后用于出租或者出让，此时，城市居民在他土地上建设房屋的权利基础是租赁合同，按照目前法律，该租赁合同是无效的，无法取得在他人土地上建设的权利。

3、城市居民购买农村宅基地后自行建造房屋的，由于其不能取得宅基地使用权，实质上也是在他人土地上建筑房屋。【2】

二、小产权房法律关系分析

小产权房涉及的法律关系可以从建造人、买卖合同、受让人三个方面进行认识。

1.建造人：建造人对所建筑的小产权房是否具有所有权？

物权法第30条规定：因合法建造事实行为设立物权的，自事实行为成就时发生效力。从集体土地的定义可知，小产权房既可能建造在宅基地、经依法批准的兴办乡镇企业用地等合法用地上，也可能被建造在农用地、未利用低等非法用地上。在前一种情形下，建造行为以相应的土地使用权为基础，当属合法建造，取得房屋所有权自然无异，可如果是后一种情形，并无法律依据而私自违法建造，当事人能否取得房屋所有权呢？

如果从物权法第30条反推，后一种情形属非法建造，不能取得所有权，况且在现在法律逻辑下，建筑物所有权与土地使用权相互依存，在此前提下，如果当事人没有取得土地使用权，当然同时不能取得房屋所有权。这样理解看似合理不过也存在问题，此举相当于以法律强制性规定的方式剥夺了建造人投入的资产，可能会产生重大不公平问题。有学者给出了这样的建议：非法建造并不能取得相应的不动产物权，但取得非法建造物的动产物权【3】。这是一种比较合理，切实可行的做法。

2.买卖合同：买卖合同是否具有效力？

典型案例：李玉兰与马海涛房屋买卖合同纠纷案（北京宋庄画家村案）

李玉兰于2002年7月在北京宋庄辛店村与村民马海涛签订了一份买卖合同，马海涛将正房五间、厢房三间以及整个院落以4.5万元的价格卖给了李玉兰，并将集体建设用地使用证交给了她。买卖合同上除双方签字外，还有辛店村大队的盖章，以及见证人签名。2006年12月，马海涛一纸诉状将李玉兰告上法庭，要求确认双方协议无效，李玉兰返还房屋。通州法院经审理后认为李玉兰是居民，依法不得买卖农村住房，因此判决李玉兰和村民签订的房屋买卖合同无效，责令他们在判决生效90天内腾退房屋；与此同时，马海涛要给付李玉兰夫妇93808元的补偿款。

2007年12月，北京市二中院做出双方签署的房屋买卖协议无效的判决，李玉兰必须在90天内腾房。二中院同时认定，造成合同无效的主要责任在于农民反悔，画家可另行主张赔偿。2008年1月，李玉兰依照北京市第二中级人民法院终审判决书所确定的索赔原则，向北京市通州区人民法院提起反诉，要求被告马海涛按照2004年的拆迁补偿标准赔偿其经济补偿金共计48万元。经审理，通州法院认为，李玉兰作为买受人的经济损失，其金额的计算应基于出卖人因土地升值或拆迁补偿所获的利益，以及房屋现值和原价的差异所造成损失两因素予以确定。该房屋的市值评估约为26万元。最后，法院判房屋所有人马海涛赔偿买房李玉兰经济损失185290元，约占房屋市值的70%。（参见北京通州法院审判案例，案号：（2007）通民初字第1031号；（2007）二中民终字第13692号；（2008）通民初字第02041号；（2009）二中民终字第00769号）

实际上在2004年12月，高院民一庭与审监庭、立案庭联合召开会议，就农村私有房屋买卖合同的效力认定及案件处理原则等问题进行了专门研讨，初步形成了处理意见，认为：，此类合同的效力以认定无效为原则，以认定有效为例外，如果买卖双方都是同一集体经济组织的成员，经过了宅基地审批手续的，可以认定合同有效。【4】所以得出这样的结论，根本点在于此种合同违反法律、行政法规的强制性规定。我国不承认土地私有，房屋买卖本质上是土地使用权的买卖，在我国，集体土地使用权除在极少数情况下被允许外，其余被严格禁止。例如：

《土地管理法》第63条规定：农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。

国务院办公厅1999年发布的《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》规定：加强对农民集体土地的转让管理，严禁非法占用农民集体土地进行房地产开发。农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证。

国务院办公厅07年发布的《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》规定：农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或“小产权房”。单位和个人不得非法租用、占用农民集体所有土地搞房地产开发。

集体土地流既然被法律严格禁止，那以此为基础的小产权房买卖合同在法律上无效当然无异。另外与会者认为处理此类案件，应当综合权衡买卖双方的利益。首先，要全面考虑到合同无效对双方当事人的利益影响，由其是出卖人因土地升值或拆迁迁：补偿所获利益，以及买受人因房屋现值和原买卖差价的差异造成的损失；其次，对于买受人已经翻建、扩建房屋的情况，应对其添附价值进行补偿；再次，判决返还、腾退房屋同时应注意妥善安置房屋买受人，为其留出合理的腾退时间，避免单纯判决腾退房屋给当事人带来的消极影响。【5】

如果按照此次研讨会形成的意见，上述案件的判决并无不妥，可是如果已经认定合同无效，为什么不能按照法律既定的合同无效的法律后果去配置当时人之间的利益呢？《合同法》第58条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。依据此规定，合同无效后，当事人应当返还财产、赔偿损失，由于合同无效制度的初衷在于恢复合同订立前的状态，因此此处的赔偿损失应当限于已然损失，而不包括预期利益。

反观此案，如果按照合同无效的既定程序判决，购房者得不到或者只能得到很少的预期利益，于法律中并无问题，可于现实中显然有悖于人民大众朴素直白的公平观念，有鉴于此，各级法院一方面意图维护法律与政策而判定合同无效，另一方面又都倾向于保护购房者的权利而将绝大部分预期利益分配给购房者，有观点认为，这是公平原则和法官自由裁量权的充分运用，可更深入的讲，这会不会构成公平原则的滥用以及司法权对立法权的侵犯呢？

画家村案将小产权房带入大众视野，如今的小产权房似有愈禁愈滥的趋势，有学者认为：在国家或集体所有权法律秩序下，法律为党政机关的任意专断保留了很大的空间，而且不仅如此，在现实生活中还往往存在着大量的与法律相违背的无秩序状态，这种无秩序状态往往就是法律本身的不正义造成的【6】。如上，既然小产权房如此“猖獗”，也许长久之计并不是一味打压禁止，而是回过头来反思法律本身。

3.受让人：受让人能否取得房屋所有权？

物权法第9条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。房屋属于不动产，购房者欲取得所有权，必须同时满足买卖合同生效和依法办理登记两个要件，由以上论述可知买卖合同当属无效，同时，根据城市房地产管理法第61条及土地管理法实施条例第6条规定，房屋登记部门是县级以上人民政府产管理部门。换言之，只有县级以上人民政府房产管理部门颁发的房屋所有权证书才是合法有效的，其他任何单位或部门都不具有颁发房屋所有权证书的职权。因此小产权房购房者所获得的村集体或乡镇政府颁发的所谓的房屋产权证并不具有法律效力【7】。

由于受让人并非法律意义上的产权人，因此可能要承受巨大的风险。首先是拆迁补偿风险，购房后如果遇到国家征地拆迁，由于乡产权房没有国家认可的合法产权，购房人并非合法的产权人，所以无法得到对产权进行的拆迁补偿，而作为实际使用人所得到的拆迁补偿与产权补偿相比微乎其微；其次是政策风险，购买人与开发商签订合同并交付房款后，如果相关部门整顿乡产权房的建设项目，可导致部分项目停建甚至被强迫拆除。购房人会面临既无法取得房屋，又不能及时索回房款的尴尬境地【8】。

2007年，建设部发布风险提示，申明法律法规不允许在集体土地上进行房地产开发，不允许将集体土地上建设的房屋向本集体经济组织以外的成员销售。如果非集体经济组织成员购买了这类房屋，将无法办理房屋产权登记，合法权益难以得到保护，这当然包括小产权房买卖。2008年7月15日，国土部下发通知，要求尽快落实农村宅基地确权发证工作，但明确指出不得为小产权房办理任何形式的产权证明。2009年9月1日，国土部下发《关于严格建设用地管理促进批而未用土地利用的通知》，再次向地方政府重申，坚决叫停各类小产权房。2010年1月31日，国土资源部表示将重点清理“小产权房”。

三、小产权房问题的根源

笔者认为，小产权房问题的根源在于：建设用地的过度需求与集体土地所有权权能的不完整性之间的矛盾。近年来，随着城市化的进程不断加快，城市住房需求愈加强劲，而原来位于城市郊区的集体土地不断向城市靠拢，有的村镇甚至从城市边缘逐步演化成新的城市中心，形成“城中村”的格局。另一方面，农村集体组织虽然对集体土地享有所所有权，但这种所有权具有相当的局限性。根据物权法和土地管理法的相关规定，这种局限性主要表现在两个方面：

（1）用途：原则上限于农业生产，根据土地管理法第43条的规定，仅在三种情形下可用于建设：经依法批准的兴办乡镇企业用地、经依法批准的村民建设住宅、经依法批准的乡村公共设施和公益事业建设用地。

（2）流转：原则上不能进行流转，根据相关法律，存在几种特殊情况：

1、国家征用集体土地，转为国有土地后可进行流转。《房地产管理法》第8条规定：城市规划区内集体所有的土地，进依法征用转为国有土地后，该国有土地的使用权方可有偿转让。

2、土地承包经营权在法定条件下可以转让，但不能改变土地的性质和用途。《物权法》第133条规定：通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。《物权法》第128条规定：土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。

3、宅基地使用权可在本集体经济组织内流转。《物权法》第153条规定：宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。根据相关法律，宅基地的转让需满足如下条件：(一)转让人拥有二处以上的宅基地；(二)转让人与受让人为同一集体经济组织内部的成员；(三)受让人没有住房和宅基地，且符合宅基地使用权分配条件；(四)转让行为征得集体经济组织同意。宅基地虽然并未禁止流转，但如此严格的流转条件让其没有了多少适用空间。这一问题似乎已有改变的迹象，如十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出，“保障农户宅基地用益物权，改革完善农村宅基地制度，慎重稳妥推进农民住房财产权抵押、担保、转让，探索农民增加财产性收入渠道。”

综上，一边是迫切的土地需求和令人望而生畏的房价，一边是集体土地所有权相当的局限性和由此导致的大量空闲土地，在各种利益的趋势下，小产权房的泛滥也是情理之中。

四、国家限制集体土地所有权权能的合理性分析

在集体土地流转受到严格限制的现有法律秩序下，小产权房的违法性并无异议。法律以正义为最高追求，可这是否意味着所有现存法律就必然是正义的，是否因为小产权房违法就应该将其永久禁止？

上世纪90年代废止的投机倒把罪也许对我们有一定启示。因为“投机倒把”的合法化才有了繁荣的市场经济，那小产权房的合法化会不会也有意想不到的结果。如前所述，如果现实中存在大量与法律相悖的无秩序状态，我们也许应该去反思法律本身。此处期望从对国家禁止集体土地流转的合理性进行分析着手，得出小产权房是否应该合法化的判断。

（1）原因层面。从表面上讲，国家严禁小产权房出于两个原因，一者保护耕地，二者保障农民的基本居住权。两个理由似乎就是出于对整个社会和农民的考虑，可是否真的站得住脚？首先，集体土地不仅包括耕地，还有大量的未利用地和宅基地，这些土地实际上具有充分的市场化能力，现实中却因明令禁止而被闲置。

其次且不说现阶段是否真正需要保持大量耕地，一方面政府不允许农民将自己的集体所有制土地用于商品房开发，从而获得更高的效益，另一方面却通过征收补偿的方式，将农村集体土地转为国有土地，出让给开发商用于商品房开发。这是一种典型的歧视性法律制度，是侵犯农民宪法基本财产权利的制度性安排【9】。再次保障农民居住权似乎更难以自圆其说，如果允许小产权房合法化，则无论是建筑在宅基地上还是未利用地上，土地空间都被充分利用起来，农民完全可以在满足自己居住需要的前提下从事商品房流通交易。

最后，诚然国家的明令禁止对保护耕地和保障农民居住权都有一定作用，但即使从这一角度讲，仅为了上述两个理由是否就需要做如此严格的规定。

（2）功利层面。小产权房是否放开这一问题的背后有着各种利益的纠葛与博弈，在这一问题中，大致可划分为四类主体，政府、开发商、城市居民、农村居民。对于政府而言，之所以迟迟不肯放开小产权房，根源在于中国是土地财政，政府期望于将土地牢牢控制在自己手中，以垄断巨额的土地利润。根据城市房地产管理法的规定，城市规划区内集体所有的土地，进依法征用转为国有土地后，该国有土地的使用权方可有偿转让。

该条规定将原本属于土地所有者即农民的土地处分权变相的交给了政府，政府因此可以合法的将他人之物挪为己用而不必支付等价，农民因此正当被剥夺而无法在法律上得到救济。如果政府如果将集体土地的处置权交还农民，就会丧失土地利润的垄断地位；对开发商而言，如果实现小产权法合法化，从短期来看，小产权房低廉的价格势必会对当前开发商垄断的高价造成冲击，损害开发商的利益，从长期来看，开发商的土地来源从国家一个转变为国家和农民集体两个，对了一些选择的余地，即使房价下跌，但土地成本也在下跌，所以实际会对开发商的利益有何影响不好预测；对城市居民而言，小产权房使他们多了一个可以买到相对低价房的选择，可以解决一部分人买不起房的问题。

小产权房“合理合法”的推广后，房价体系将会出现“木桶效应”，市场上的商品房必将把价格向小产权房看齐，因此小产权房的大力发展，是调解房价过高，促使其回归合理水平的重要途径【10】；对农民而言，作为集体土地主人，他们将成为土地增值最大的受益者。按照国际惯例，这就是土地的原来的拥有者或居住者必须享有土地重新开发和征用的利益——分红。像中国当前这样，政府从农民手中圈地，但土地的增值只能由开发商和地方政府分享的模式，实质上是一种“打贫济富”的不合理分配【11】。

另外，如果小产权房能够合法流通，将会吸引大量的城市人员、配套设施、技术进驻农村，在一定程度上会促进农村的发展，加速城乡一体化。综上所述，如果小产权房合法化，政府和开发商的利益会受到较大冲击，而城市和农村居民将是其中较大的受益者，如果不严谨地讲，可以粗略的将开发商和政府归为上层社会，城市和农村居民归为下层社会，从这一角度，这一问题可以看成是中国上下两个阶层之间的博弈，因此小产权房问题如何解决将是检验中国民主法治程度的试金石，我们拭目以待。

（3）现实层面。小产权房现象从出现至今，已然不仅仅只是星星之火，而是已成燎原之势，据统计，目前，全国“小产权”房的面积达66亿平方米，“大产权”房120亿平方米。在深圳，城中村的住房面积占深圳全部住宅的49%。通州区是北京市“小产权”房集中的地区。据悉通州的“小产权”房占全部住房面积已超过50%【12】。一种社会关系从出现到普遍，必然有相应的社会需求和合理之处，此时也许不应该固守既定法律而罔顾社会现实，既应考察现实，也应反思法律，找出二者的脱节之处以寻求合理的解决办法。

五、小产权房问题的解决

政府对小产权房的明令禁止与一味打压，并不是解决这一问题的有效出路，欲解决这一问题，应当从集体土地制度这一根源入手，修改土地管理法，放开集体土地的流转。当然笔者并不是主张完全放开，因为还有很多现实因素需要考虑，比如现阶段农民到底有没有能力行使好集体土地所有权、如果放开那么要放开到什么程度、土地增值利益如何分配、政府如何适度规制以保护耕地等等。这是一个复杂的立法问题，可以留待后续讨论。

注：

【1】王洪亮：《小产权房与集体土地利益归属论》，载《清华法学》2009年第5期。

【2】王洪亮：《小产权房与集体土地利益归属论》，载《清华法学》2009年第5期。

【3】谢在全：《民法物权》（上册），中国政法大学出版社1999年版，第96页；王泽鉴：《民法物权-通则-所有权》，中国政法大学出版社2001年版，第117页。

【4】北京市高级人民法院2004年12月15日颁布的《关于印发农村私有房屋买卖纠纷合同效力认定及处理原则研讨会会议纪要的通知》。

【5】北京市高级人民法院2004年12月15日颁布的《关于印发农村私有房屋买卖纠纷合同效力认定及处理原则研讨会会议纪要的通知》。

【6】[德]博尔-施蒂尔纳：《德国物权法》（下册），申卫星、王洪亮译，法律出版社2005年版，第766页。

【7】王德山、姜晓林：《小产权房问题研究》。

【8】新浪网：《小产权房的转正之路》。

【9】乔新生：《小产权房的制度创新经验》，载《中国改革》，2007年第8期。

【10】沈晓杰：《小产权房违法争论背后的利益博弈》，载《今日中国论坛》，2007年第9期。

【11】同上。

【12】张曙光：《城乡统筹综合改革是一种变相的征地》。

编排/孙亚超

责编/张雨  微信号：Ann199313