文/李彩凤 广西同望律师事务所合伙人
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一、问题的提出
2007年9月，自然人投资控股的汇鑫公司与城建公司签订了一份《建设工程施工合同》，约定由城建公司承建汇鑫公司开发的商品住宅东湖时代广场二期工程。工程竣工后，城建公司因结算纠纷诉至法院。在该案的审理过程中，合同效力问题成为争议焦点之一。
城建公司认为，本案所涉及的工程系商品住宅工程，属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目，且工程价款远超200万元人民币，依法必须进行招标。汇鑫公司未经招标程序而直接发包给城建公司，应依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条以及《合同法》第五十二条的规定认定合同无效。
该案经过南宁市中院一审、广西高院二审，两级法院均认定合同合法有效。广西高院在（2012）桂民一终字第38号《民事判决书》中阐述其裁判理由是：界定“社会公共利益、公众安全的公用事业项目”范围的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，是2005年国家发展计划委员会发布的，该规定属于部门规章，对工程招投标起到引导的作用，不能当然上升为行政法规，因而不能作为审理案件认定合同效力的依据。且《招标投标法》规定的必须招投标工程目的是为了对社会公共资金的监管，而涉案工程投资方汇鑫公司属于自然人投资控股的有限责任公司，故城建公司主张合同无效理由不能成立。
本案引出这样一个问题：非国有资金投资建设的商品住宅项目是否必须通过招标方式选定施工单位？非国有资本商品住宅项目未经招标所签订的工程施工合同是否合法有效？
二、司法判例的不同观点
（一）各地法院的不同裁判观点及其理由
有的地方法院认为非国有资本商品住宅项目未经招标所签订的工程施工合同并不必然无效。如上述判例中的两级法院所持观点。裁判说理时往往仅以“合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定”为由认定合同有效。这类裁判观点认为《工程建设项目招标范围和规模标准规定》仅为部门规章，依据《合同法》第五十二条的规定，不能依据部门规章认定合同无效。
持相反观点的法院认为此种情形下合同无效。理由是：依据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定，商品住宅属于“关系公共利益、公众安全”而必须招标的工程项目，未经招标程序则违反了法律法规强制性规定，应依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条以及《合同法》第五十二条的规定认定合同无效。显然这类裁判观点是将《工程建设项目招标范围和规模标准规定》视为了行政法规。
（二）从最高人民法院的典型案例看其裁判观点
最高人民法院的多份判决均持后一种观点，如在肇东鹏程房地产开发有限责任公司、汇聚投资有限公司与江苏省苏中建设集团股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，最高人民法院在（2015）民四终字第30号《民事判决书》中的“本院认为”部分对案涉合同效力的认定时，即引用了《招标投标法》第三条及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条的规定，并以“上述法律法规对必须进行招投标的项目进行了明确规定。
鹏程开发公司与苏中建设公司《建设工程施工合同》签订于2009年10月，约定施工的项目为商品住宅项目，暂定工程总造价为9275万元，因此，涉案工程属于《招投标法》第三条规定的必须进行招标的工程”，进而依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定认定“在上述法律法规及司法解释对必须进行招投标的建设工程及未经招标对建设工程施工合同效力的影响有明确规定的情形下，鹏程开发公司、汇聚投资公司主张应依据诚实信用原则、公平原则及维护交易安全的审判理念等认定涉案《建设工程施工合同》有效，不符合法律适用规则。”
在苏州东方威尼斯置业有限公司与中城建第六工程局集团有限公司的一般建设工程合同纠纷一案中，最高人民法院在（2014）民申字第463号《民事裁定书》中就案涉合同效力问题进行认定时，认为“案涉工程虽系东方威尼斯公司自行投资的商品房开发项目，当地建设行政主管部门也同意采用直接发包的方式进行工程建设，但国家发展计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第（五）项明确规定商品住宅属于《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第（一）项规定的关系社会公共利益、公众安全的必须进行招标的工程建设项目范围，因此，案涉工程建设项目必须进行招标而未招标，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项的规定，案涉《建设工程施工合同》无效。”
同样，在博坤建设集团有限公司与安阳广佳欣置业有限公司、管广生建设工程施工合同纠纷一案中，最高人民法院在（2014）民一终字第61号《民事判决书》中对案涉施工合同效力认定问题上，同样引用了《招标投标法》第三条、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条后即得出结论“根据前述法律及司法解释规定，案涉《建设工程施工合同》应为无效。”
在上述两种不同理论观点和司法实务不同做法的长期较量中，2014年7月1日，住建部出台《关于推进建筑业发展和改革的若干意见》（建市（2014）92号），在该文中明确：“各地要严格执行国家相关法律法规，废除不利于全国建筑市场统一开放、妨碍企业公平竞争的各种规定和做法。非国有资金投资项目，建设单位可以自主决定是否进行招标发包。”住建部的这一文件放松了对强制招标范围的要求，也成为各地地方政府采用批文形式给强制招标“松绑”的依据。但该文件的出台，能否成为非国有资本商品住宅项目不经招标即签订的工程施工合同合法化的“尚方宝剑”呢？笔者将在下文中一并论述。
三、分析意见
（一）《工程建设项目招标范围和规模标准规定》究竟是部门规章还是行政法规？
关于《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的效力级别，究竟是属于行政法规还是部门规章，是上述两种不同司法观点的核心分歧所在：广西壮族自治区高级人民法院在（2012）桂民一终字第38号《民事判决书》中将《工程建设项目招标范围和规模标准规定》界定为部门规章，而最高院的多个判例均将之列为“法律法规”的范畴。
然而，这一问题在《最高人民法院关于印发〈关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要〉的通知》［法（2004）96号］里是有明确答案的。最高人民法院（2004）96号文的第一点明确规定：“现行有效的行政法规有以下三种类型：
一是国务院制定并公布的行政法规。
二是立法法施行以前，按照当时有效的行政法规制定程序，经国务院批准、由国务院部门公布的行政法规。但在立法法施行以后，经国务院批准、由国务院部门公布的规范性文件，不再属于行政法规。
三是在清理行政法规时由国务院确认的其他行政法规。”
《工程建设项目招标范围和规模标准规定》是国家发展计划委员会根据《招标投标法》第三条这一上位法的规定而制定，由国务院于2000年4月4日以《关于批准〈工程建设项目招标范围和规模标准规定〉的批复》（国函〔2000〕27号文）正式批准，后由国家发展计划委员会于2000年5月1日正式公布施行。
而《立法法》施行时间为2000年7月1日，根据最高人民法院（2004）96号文关于行政法规的上述规定，《工程建设项目招标范围和规模标准规定》正好属于该文规定的“立法法施行以前，按照当时有效的行政法规制定程序，经国务院批准、由国务院部门公布的行政法规”这一种情形，因此，《工程建设项目招标范围和规模标准规定》当属行政法规。
（二）商品住宅工程依法必须招标，否则违反《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，所签署的合同应属无效。
由上述分析可知，广西壮族自治区高级人民法院在（2012）桂民一终字第38号《民事判决书》中正是将《工程建设项目招标范围和规模标准规定》错误地界定为部门规章，由此认为即便违反该规定，应招未招的商品住宅工程项目所签署的合同仍然有效。最高人民法院多年的多个判例所展示的态度和观点是基本一致的，也是笔者所认同的，即：商品住宅建设项目，无论其资金来源是否为国有资金，均应通过招标方式选定施工单位，否则其签署的施工合同依法应认定为无效。其法律依据如下：
《招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：
（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；
（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；
（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。”
《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条进一步细化规定：“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（五）商品住宅，包括经济适用住房；”
根据这两条的规定，商品住宅因关系公共利益、公众安全，依法必须招标，而不论其资金来源是否为国有资金。如果商品住宅项目建设未依法招标，所签署的施工合同则违反了法律和行政法规的强制性规定，应依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，认定为无效。
关于非国有资本投资的商品住宅项目是否就不需要经过招投标程序呢？当然不是。《招标投标法》第三条第（一）项和第（二）项分别规定了涉及公共利益公众安全的项目和使用国有资金投资的项目均为必须招标项目。认为非国有资本投资项目即可不经过招标的观点，显然是对上述法条的误解。
（三）地方政府部门依据住建部的文件同意非国有资金的商品住宅项目可以不招标，违反了上位法的规定，没有合法依据。
地方政府部门依据住建部《关于推进建筑业发展和改革的若干意见》（建市（2014）92号）关于“非国有资金投资项目，建设单位可以自主决定是否进行招标发包”的规定，同意非国有资金的商品住宅项目业主不经招标而直接发包。此种做法是没有法律依据的，因为建市（2014）92号文仅为部门规范性文件，在《招标投标法》及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》等上位法没有修改的情形下，低位阶的部门规范性文件不能擅自更改上位法的规定。由此产生的纠纷在诉至法院后，法院也不能依据该部门规范性文件对合同效力作出认定。
四、关于非国有资本商品住宅工程施工应否招标的立法思考
从现行有效的法律法规来分析，得出非国有资本商品住宅工程施工也必须招标的结论并不难。但既然理论争议存在，住建部出台的试点文件也对司法实务产生了一定的影响；且2014年发展改革委报请国务院审议的《工程建设项目招标范围和规模标准规定（修订）（送审稿）》第四条中，已经将原有的第（五）“商品住宅”从“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围”中剔除，尽管该送审稿历经两年仍未正式被修订，但这些立法动态和理论思潮对当前的司法审判产生了不小的影响，有些地方法院甚至让司法走在了立法前面，对社会资本投资的商品住宅项目未经招标而签订的合同性质采取放宽的态度。因此，笔者认为很有必要对此问题进行立法层面的探讨。
首先，从立法目的层面分析，《招标投标法》第一条即规定了其立法宗旨是为了“保护国家利益、社会公共利益……保证项目质量”。商品住宅工程无论其建设资金性质是国有还是民营资本，均关系到不特定社会公众的人身、财产安全，即直接关系到社会公共利益。而招标投标程序的设计在于促进市场竞争，使得发包人能在全社会范围内遴选最优的施工单位，以保障施工质量，进而保护社会公共利益。
其次，从法律价值位阶层面分析，法律价值是多元的，但多元的法律价值之间是有位阶的。公共利益高于个体利益；人身权益与秩序价值高于效益价值，这应该是立法层面的基本价值取向。与人民群众生命、财产安全这一社会公共利益和公众安全相比，开发商的效率、效益等个体利益是法律价值位阶相对较低。那么，即使有人认为招标投标程序复杂，效率相对直接发包低，但这个效率、效益价值主要是开发商的个体利益所追求的，开发商的个体利益不应凌驾于社会公共利益之上。
住建部所发布的建市（2014）92号文，其宗旨是为了搞活市场，提高开发商开展项目建设的效率、效益，但忽视了对社会公共利益的保护，颠倒了法律价值位阶的排序，是错误的。住建部作为工程建筑市场的管理部门，理应坚守职责和底线，不应违反上位法而自行发文搞所谓的“试点”。
综上，商品住宅工程应以招标方式选定最优的施工单位，方能为工程建设质量提供更多保障，也才能更好地保护公共利益和社会公众安全。国家应从立法层面把握这一基本价值取向，而不应轻易修法来放松对此类项目强制招标的管控要求。
编排/李玉莹
责编/张洁 微信号：zhengbeiqing0726