本文为作者向无讼阅读独家供稿，转载请联系无讼阅读小秘书（wusongyueduxms）

一、关于非法证据排除规则的提出、确立及完善

非法取证的行为严重侵犯人权，违反法定程序，破坏刑事诉讼程序的正当性和合法性，极易造成冤假错案，损害司法公信力。非法证据的排除规则是彰显刑事程序独立价值、维护刑事程序尊严、实现程序正义的重要制度设置。我国非法证据排除制度起步较晚，从2010年开始，经历了从无到有，从原则性规定到逐步完善的过程。

（一）提出

2010年5月30日“两高三部”联合发布了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《非法证据排除规定》），标志着我国正式提出确立非法证据排除规则。

（二）确立

2012年刑事诉讼法修改，吸纳了《非法证据排除规定》的主要内容，在立法层面确立了非法证据排除规则。

（三）完善

由于法律规定较为原则，司法实践中存在非法证据启动难、证明难、认定难、排除难等问题。2017年4月18日，中央全面深化改革领导小组第34次会议审议通过《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《规定》）。2017年6月27日“两高三部”共同会签并正式下发《规定》。《规定》分五个部分，共计四十二条，包括一般规定、侦查、审查逮捕和审查起诉、辩护和审判等内容，细化了非法证据的范围和认定标准，明确了刑事诉讼各个阶段排除非法证据的职责和程序。

二、《规定》确立“三符合原则”

为防止冤家错案，保障办案的质量，《规定》提出一个案件从立案到审判，要符合以下三个原则：

1、事实认定符合客观真相的原则

2、办案结果符合实体公正

3、办案过程符合程序公正

三、《规定》的适用范围：排除什么

《刑事诉讼法》第48条规定了8种证据形式：包括（一）物证；（二）书证；（三）证人证言；（四）被害人陈述；（五）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；（六）鉴定意见；（七）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录；（八）视听资料、电子数据。

《规定》明确提出非法取得的以下证据予以排除：

1、言辞证据：嫌疑人、被告人的供述、证人证言、被害人陈述

（1）采用刑讯逼供、威胁、非法限制人身自由的方法获得的嫌疑人、被告人的供述

（2）采用暴力、威胁、非法限制人身自由的方法获得的证人证言、被害人陈述

2、实物证据：物证、书证

排除的条件：收集不符合法定程序+可能严重影响司法公正+不能补正或者作出合理解释。

三、《规定》关于非法方法的认定

（一）刑讯逼供

《刑事诉讼法》第50、54条仅提出“刑讯逼供”的概念，未对内涵进行界定，《规定》第2条对“刑讯逼供”进行界定。

1、暴力方法：“肉刑”

（1）殴打

（2）违法使用戒具

2、非暴力方法：“变相肉刑”

主要是指冻、饿、晒、烤、疲劳讯问等手段

（二）威胁：《规定》3条、6条、《刑事诉讼法》54条

“威胁”包括三种情况：

1、以暴力相威胁：例如恐吓犯罪嫌疑人、被告人将对其使用暴力；

2、以严重损害本人合法权益相威胁：例如揭露个人隐私；

3、以严重损害其近亲属的合法权益相威胁：例如对其近亲属采取强制措施，追究刑事责任。

通过对比可以看出，《规定》排除的范围超出了《刑事诉讼法》第54条的规定，增加排除“以威胁方法取得的被告人供述”。为什么将威胁的方法取得的言辞证据予以排除，因为威胁可被视为精神层面的酷刑，是对自由意志权这一基本人权的侵犯。在日常生活中，只要以不利的后果作为要挟，都属于威胁。有必要区分一般意义上的“威胁”和非法证据排除规则中的“威胁”。对于讯问过程中一般性的威吓、呵斥，例如侦查讯问中以“抗拒从严”相威胁，由于程度轻微，不足以迫使犯罪嫌疑人违背意愿供述，并不构成威胁。非法证据排除规则中的威胁，与供述的自愿性紧密相关，主要是指对犯罪嫌疑人采用威逼胁迫的手段迫使其违背意愿作出供述。

如何判断威胁达到严重程度，应当综合个案案情加以判断。一般而言，仅有言语上的威胁，抑制或者剥夺犯罪嫌疑人、被告人意志自由的程度是有限的，犯罪嫌疑人、被告人经过利益权衡后觉得供述比抵抗对自己更有利而交待犯罪事实，则其供述虚假可能性比刑讯逼供取得的要小。但是，如果威胁的方法超出一定的度，如严重损害本人及其近亲属合法权益，或者以法律禁止的方法、以社会道德难以容忍的方式进行威胁，则应当认定威胁达到严重程度，属于《规定》第3条中的“难以忍受的痛苦”，以此方法所收集的犯罪嫌疑人、被告人的供述，应当予以排除。使用亲情、家庭关系进行威胁的做法，已经触动了人类良知的底线，超出了公众伦理道德的可接纳边界，应当通过适用非法证据排除的方式坚守人类良知的底线，扞卫亲情伦理关系这一社会存在的基本运转条件。

判断是否构成威胁时还需要综合考虑嫌疑人、被告人的脆弱程度和经验。在1992年斯利格案件中，法官考虑到被告人斯利格作为经验丰富的银行家，其智商和情商较高，警察在该欺诈案件中对斯利格的严厉讯问并非其不能承受，据此认定讯问行为不构成威胁。不过，采用类似方式讯问未成年人或者老年人则可能被认定构成威胁。

（三）非法限制人身自由的方法：《规定》4条、6条

实践中，非法限制人身自由的方法主要是指侦查机关滥用监视居住该种强制措施。依据《刑事诉讼法》第73条的规定，监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行；无规定住处的，可以在指定的居所执行。但是现实中，行为人的强制措施被变更为监视居住后，侦查机关为了办案需要，不让行为人回家，而是在指定的宾馆，采取24小时专人看守，吃住在房间，禁止与外界联系。像这种方式取得的嫌疑人、被告人的供述，笔者认为应当属于以非法限制人身自由的方法取得的证据，应依法予以排除。

（四）“引诱、欺骗的方式取得的证据”应否予以排除

《刑事诉讼法》第50条、《规定》第1条明确规定严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。《刑事诉讼法》、《规定》对采用“引诱、欺骗”非法取证方法仅作出了禁止性规定，没有明确以此类手段取得的言辞证据是否应当予以排除。原因是，“引诱”、“欺骗”并未对犯罪嫌疑人的身体或者精神实施强迫，未直接侵犯犯罪嫌疑人、被告人的人身权和意志自由权，且与侦查讯问策略难以区分。

非法证据排除，可以分为法定排除和酌定排除，通过“引诱、欺骗的方式取得的证据”可以归属于酌定排除的情形。从讯问方法的角度讲，为了取得犯罪嫌疑人供述，办案人员需要利用信息不对称的优势，运用必要的讯问策略制造“囚徒困境”等氛围，通过心理博弈促使犯罪嫌疑人认罪，这其中不可避免地包含引诱、欺骗的因素。对于侦查人员采用以非法利益进行引诱的方法或者以严重违背社会公德的方式进行欺骗的方法收集犯罪嫌疑人、被告人供述，可能严重影响司法公正的，对有关供述应当予以排除。

四、排除程序的启动时间

侦查期间、审查批捕、审查起诉期间、开庭前和庭审期间、二审程序中，犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人均可以提出非法证据排除申请。

五、排除程序的方式

（一）依申请排除：被动

1、侦查阶段

（1）申请人：犯罪嫌疑人及其辩护人。

（2）向人民检察院申请排除。

（3）提供相关线索或者材料，例如涉嫌取证的人员、地点、方式、内容等。

（4）人民检察院调查核实，并将调查结论书面告知犯罪嫌疑人及其辩护人。对确有以非法方法收集证据情形的，人民检察院向侦查机关提出纠正意见。

（5）法律后果：侦查机关对审查认定的非法证据，应当予以排除，不得作为提请批准逮捕、移送审查起诉的根据。

2、审查逮捕、审查起诉阶段

（1）申请人：犯罪嫌疑人及其辩护人

（2）向人民检察院申请排除

（3）提供相关线索或者材料，例如涉嫌取证的人员、地点、方式、内容等

（4）人民检察院调查核实，并将调查结论书面告知犯罪嫌疑人及其辩护人。

（5）法律后果：人民检察院在审查起诉期间发现侦查人员以刑讯逼供等非法方法收集证据的，应当依法排除相关证据并提出纠正意见，必要时人民检察院可以自行调查取证。

人民检察院对审查认定的非法证据，应当予以排除，不得作为批准或者决定逮捕、提起公诉的根据。被排除的非法证据应当随案移送，并写明为依法排除的非法证据。

3、一审阶段：开庭审理前

（1）申请人：犯罪嫌疑人及其辩护人

（2）向人民法院申请排除

（3）提供相关线索或者材料，例如涉嫌取证的人员、地点、方式、内容等，辩方的举证责任。

（4）申请的时间：开庭审理前提出，但在庭审期间发现相关线索或者材料等情形除外。

（5）解决方式一：庭前会议

第一种情形：控辩双方达成一致意见，由检察院撤回有关证据，或由辩方撤回排除申请

第二种情形：控辩双方未达成一致意见，不能在庭前会议中作出是否排除非法证据的决定，而只能留待庭审中启动证据合法性调查，然后作出是否排除的决定。

（6）解决方式二：庭审调查

条件：在庭前会议中，控辩双方对证据收集是否合法未达成一致意见，且人民法院对证据收集的合法性有疑问的，人民法院则应当在庭审中进行调查，作出是否排除的决定。

原则：先行调查原则，在法庭调查前进行，但为防止庭审过分迟延，也可以在法庭调查结束前进行。

举证责任：公诉人对证据收集的合法性加以证明

作出裁判：应当当庭作出是否排除有关证据的决定。必要时，可以宣布休庭，由合议庭评议或者提交审判委员会讨论，再次开庭时宣布决定。

在法庭作出是否排除有关证据的决定前，不得对有关证据宣读、质证。对依法予以排除的证据，不得宣读、质证，不得作为判决的根据。

4、一审阶段：庭审期间

被告人及其辩护人在开庭审理前未申请排除非法证据，在法庭审理过程中提出申请的，应当说明理由。对前述情形，法庭经审查，对证据收集的合法性有疑问的，应当进行调查；没有疑问的，应当驳回申请。法庭驳回排除非法证据申请后，被告人及其辩护人没有新的线索或者材料，以相同理由再次提出申请的，法庭不再审查。

5、二审阶段：

人民检察院、被告人及其法定代理人提出抗诉、上诉，对第一审人民法院有关证据收集合法性的审查、调查结论提出异议的，第二审人民法院应当审查。

被告人及其辩护人在第一审程序中未申请排除非法证据，在第二审程序中提出申请的，应当说明理由。第二审人民法院应当审查。

人民检察院在第一审程序中未出示证据证明证据收集的合法性，第一审人民法院依法排除有关证据的，人民检察院在第二审程序中不得出示之前未出示的证据，但在第一审程序后发现的除外。

（二）依职权排除：主动

1、侦查阶段：

对侦查终结的案件，侦查机关应当全面审查证明证据收集合法性的证据材料，依法排除非法证据。排除非法证据后，证据不足的，不得移送审查起诉。

侦查机关发现办案人员非法取证的，应当依法作出处理，并可另行指派侦查人员重新调查取证。

2、侦查终结前对讯问合法性进行核查制度：

对重大案件，人民检察院驻看守所检察人员应当在侦查终结前询问犯罪嫌疑人，核查是否存在刑讯逼供、非法取证情形，并同步录音录像。经核查，确有刑讯逼供、非法取证情形的，侦查机关应当及时排除非法证据，不得作为提请批准逮捕、移送审查起诉的根据。

3、审查起诉阶段：

人民检察院在审查起诉期间发现侦查人员以刑讯逼供等非法方法收集证据的，应当依法排除相关证据并提出纠正意见，必要时人民检察院可以自行调查取证。

编排/孙亚超

责编/张雨  微信号：Ann199313