著/彼得·哥特瓦尔德 德国雷根斯堡大学民法、程序法和国际私法荣休教授，曾任国际诉讼法学会主席
译/曹志勋 上海交通大学凯原法学院博士后研究人员，法学博士
本文由《清华法律评论》授权发布，原载于《清华法律评论》（第七卷 第一辑），转载请注明作者和来源
一
诉讼制度很少与学者的名字挂钩，主要是因为这常常属于法学常识。这其中有几个例外，比如里奥·罗森贝克(Leo Rosenberg)的证明责任规范说和拉尔夫·施蒂尔纳(Rolf Sturner)的当事人释明义务。对施蒂尔纳来说，法教义学并非纯粹的法律技术，而是贯行法律文化的手段。作为德意志诉讼法律文化在国外的大使，他取得了持久的功绩。我很欣赏他一生的贡献，并通过这篇文章向与我多年合作的他致敬。
与罗森贝克的学说被普遍接受并在近几十年被不断细化不同，施蒂尔纳虽然也获得了不少喝彩，但是总的来说，人们拒绝他的核心观点，因为他们认为这种观点与现行法的规定相冲突。然而，他的观点其实正中要害(Wunde quasi tief im Fleisch)。在立法者或者判例做出方向性改变之前，对这个问题的讨论还将远未结束。
汉斯·普维庭(Hanns Prutting)的观点代表了通说的理解：“双方对抗(kontradiktorisch)的程序样式的本质要求包括，不承担证明责任的一方既不必为查明案情出力，又不必为事实真伪不明承担不利后果。”然而，当我们把目光转向欧洲邻国时就可以发现，这种针对本质的论证(Wesensargument)并没有说服力。这不过是对论者个人观点的强化修辞并试图排除一切挑战可能，既站不住脚，又掩盖了其中的概念桎梏甚至偏见的存在。开阔视野之后亦可见，2002年改革之后判例对“禁止自证其罪”论证(Nemo tenetur)的坚持，并非对欧洲大陆中信息收集和查明案情传统的回归，因为这种传统根本从未存在。原因在于，我们欧洲邻国和美国的诉讼法显然也都以对抗概念和对抗原则(adversary principle)力基础，但他们却从未认为对抗原则的“实质性核心结论”和当事人的释明义务之间有什么原则性冲突。
二
当事人释明的现实必要性可以体现在如下三个典型案例中。
(1)某企业以某发行价格在股市中发行新股，几天之后股价大跌三分之一。许多投资人自觉受骗，于是起诉请求基于招股书责任(Prospekthaftung)的损害赔偿。为了寻找招股说明书中的瑕疵，原告方必须阅读制作招股书所依据的评估资料。然而，虽然此时的涉案信息显然分布不均，法院却否定了企业对上述内容的次级主张责任和具体化责任。因此，在基于《投资人示范诉讼法》的诉讼中将出现旷日持久的证据调查过程。
(2)某公司向某学校的建筑总承包商交付一套音响设备，并且约定了延长的所有权保留条款(verlangerter Eigentumsvorbehalt)。当该公司就其债权催告该承包商时，突然获悉后者已经破产了。破产管理人通知，所有款项都已经基于概括的债权让与，交给了承包商的主银行。于是，该公司基于《民法》第816条第2款，向银行请求返还价款。银行对此抗辩称，学校里并没有这套音响，并且主张并未收到对应音响交付的金钱给付。法院拒绝依照《民事诉讼法》第142条规定依职权收集证据。这样，该公司只有在以下情况下才能胜诉，即客户善意地证实音响确实在学校中正常使用，施工已经被验收完毕，而且已经向破产管理人完整地支付了承揽报酬。
(3)在高速公路的施工路段上发生一起交通事故。经交警提议，肇事双方同意迅速自行拍摄事故照片并继续上路，以免造成更严重的交通拥堵。随后双方对此产生争议，一方起诉另一方请求损害赔偿，但后者拒绝出示之前拍摄的事故现场照片。法院拒绝依照《民事诉讼法》第142条规定依职权收集证据。试想，如果当初受害方请来警察并由其调查事故，原告的起诉就可能根据档案资料具有正当性(schlussig)，并通过申请提交调查档案支持自己的诉讼请求。
为了实现其实体权利，当事人在请求基于法定债务关系（知识产权保护除外）产生的请求权时，需要寻求第三人或者警察的帮助。在管辖法院对案例1做出不支持诉讼请求的示范裁刿之后，一位投资人方的代理人甚至认为，德国民事程序法的主旨就是妨碍事实的发现。
三
如果实践接受了拉尔夫·施蒂尔纳在1976年对于当事人释明义务的立法建议，那么原告在以上三种案例中的境遇都会大大改善。
通说认为这种释明义务与德国民事诉讼的基本原则、甚至基本法上的自由保障相悖。“禁止自证其罪”(Nemo tenetur se ipsum accusare)原则在民事诉讼中体现为“不必提供不利证据”(Nemo contra se edere tenetur)。只要实体法没有在某一法律关系的当事人之间设置信息披露请求权，任何一方就都不必向对方提供对后者有利的信息。这种观点源自1877年《民事诉讼法》草案的理由书，该理由书拒绝在证人义务中设置文书提出义务(Editionspflicht)。“对实体真实的追求并不应导致对文书所有人处分权的侵犯……在本草案中文书提出义务仅限于私法义务……”当事人的真实义务应当服从于其自由处分权。在2002年民事诉讼法改革中，这一错误渊源甚至也阻止了立法者引入上述释明义务。没有采纳遵循施蒂尔纳的观点并由我提议的当事人释明义务，立法者只是扩大了法官释明义务的范围。此外，在研究中也有论者主张，即使是授予法院依职权命令当事人和第三人提交相关文书权能的《民事诉讼法》第142条，也违背了辩论主义。
然而根据文义和司法实践，《民事诉讼法》第142和144条规定的释明权对于第三人来说是法院（不能被复查的）裁量权。立法者并不希望就此设置一般性释明义务，而法院在行使裁量权时原则上也持否定态度。当事人基于信息不足向法院提出行使释明义务的申请，一般也都会被简单忽略。如果仅仅将上述两条限定在法官诉讼指挥权具体化中的一种补充，即对不足陈述的补充或澄清、而非对争议陈述所涉证据的调查，那么上述释明权就没什么重要意义了。至于通过修改上述两条使德国初步跟上现代欧洲法律发展的愿景，也就只能化为失望而已。
实务界当然也了解，如果严格坚持辩论主义并适用不受限制的主张贵任、证据提出责任和客观证明责任，可能产生不公正的结果。因此，他们通过解释《民法典》第242条，部分发展出了补充性的实体法上信息请求权。另一方面，他们也设置了用于克服信息不足的额外程序机制，比如次级主张责任或者由证明减轻以至证明责任倒置的制度。通过上述途径当然能够中和实体法理解的结构性不足，并且帮助弱势当事人。然而在当下实践面前，首先值得质疑的就是以上所有的证明减轻机制都掌握在法院的裁量权下，当事人事先根本无法预见证明困难是否或者在何种程度上能够被克服。从日常司法实践的角度看，法院何时可能认为一方已经提出了充分具体的事实主张，以致对方不能仅仅否认而必须做出更具体的陈述，根本就是无法预料的事情。这就表现出显著的法律不确定性。
通说从辩论主义中得出的结论并不能令人信服。虽然辩论主义认为当事人应当承担向法院提供相关诉讼资料的责任，但是这主要建立在一个偏重实用主义和诉讼经济方面的理由上，即在绝大多数情况下当事人都占有了全部信息，并且能够向法院提交。因此，辩论主义主要是调查事实真相的一种有效方法。对法院来说，承担一般性的事实发现义务的负担通常来说实在过重，不仅程序成本过高，并且必然导致民事司法系统的崩溃。不过，辩论主义显然也无意设置当事人之间互相协助澄清事实的义务。只有在辩论义务被严格地与证据提出责任和证明责任并列时，情沉才会有所不同。此时，每一方必须提出对自己有利的诉讼资料，但也仅限于此。这样，如果相对方而不是本证方自己占有决定性的信息，那么一方即使确实享有实体法权利，也会输掉诉讼。当然，从《民事诉讼法》第142和144条的存在即可看出，这并不是现行法的理解。
然而，反对通说的首要理由在于，在德国民事诉讼法中当事人承担着真实义务。当事人必须陈述“完整且符合真相的事实情况”（《民事诉讼法》第138条第1款）并且“对相对方主张的事实发表观点”（《民事诉讼法》第138条第2款）。通说当然也认为，只有在由双方当事人陈述的主张中才有真实义务适用的空间，在此之外，当事人并没有采取行动、促使真相发现的义务。如果我们试图将上述规则与实践相联系，那么对于被其占有的资料可以证实的事实主张，任何一方都不得（通过表示不知）争辩，并且应当依照释明义务提交上述资料。作为真实义务的核心内容，每方当事人都有积极促成案情查明的义务。至于当事人故意通过认诺、自认、缺席或者不提交证据申请来限制真相发现，与这里主张的观点并不冲突，因为这种“处分”都分别源于当事人的意思。
四
辩论主义本身并非目的，而只是现实有效地发现真相的手段。这种认识，不仅在普通法系的美国和英格兰，而且也在欧洲大陆的法国、瑞士甚至奥地利得到承认。
与德国法相同，法国1806年旧《民事诉讼法典》只认可当事人主动提出的文书，这样每方都只会提出对自已有利的书证。而1975年新《民事诉讼法典》则突破了这一传统，法院从此享有了充分的释明权。根据《民事诉讼法典》第7条，即使当事人并未提出，法院可以考察所有相关事实。根据《民事诉讼法典》第11条，法院有权在不考虑证明责任分配的情况下要求提交任何证明方法，在必要时也可以通过罚款方式强迫，或者依职权命令各种合法的调查措施（《民事诉讼法典》第10条）。虽然此时法院对当事人的提出申请享有裁量权，但是在被申请提出的文书被明确指明并且除此之外相对方无法提出该证据时，一般认为法院必须协助事实调查（《民事诉讼法舆》第146条第1款）。一旦法院做出提出文书的命令，那么当事人就必须提交所有与个案裁判相关的书证。一般来说，原告在诉状中就应当指明那些用于支持自己主张的书证。而且，法律走的其实更远。根据《民事诉讼法典》第15条，当事人必须相互披露其证明方法，以便使对方能够相应地组织防御。依照《民事诉讼法典》第132条，每一方当事人必须向对方提出所有自己可能用来支持主张的书证，否则在相对方提出不拘形式的申请时，法官就可以命令提交书证（《民事诉讼法典》第133和142条）。
瑞士2011年1月1日生效的《联邦民事诉讼法典》也遵循了法国模式。见微知著(Pars pro toto)，在《苏黎世民事诉讼法典》第183条和《巴塞尔城民事诉讼法典》第109条以下093的规定中，都承认了独立于实体法信息披露或提出请求权的一般程序性提出义务。现在，这项义务又出现在瑞士新《民事诉讼法典》第160条第1款第b项中。这样，当事人和第三人都有义务协助证据提出，除了律师的往来通信之外，必须交出全部书证。对当事人来说，提出书证是一种不真正义务(Obliegenheit)。法官虽然并不能直接强制其提出，但是在证明评价中有权从负面加以考虑（《民事诉讼法典》第164条）。就此而言，瑞士法比法国法更为保守。
奥地利法不仅在社会民事诉讼法(soziales Zivilprozessrecht)和有义务发现真相的程序的意义上从弱化的职权探知主义出发，赋予了法官（补充地）依职权调查所有证明方法的职权（《民事诉讼法典》第183条第1款第4项）。而且，奥地利法也认可当事人双方互相协助的义务。一以贯之的是，在口头辩论中每方当事人都可以就所右诉讼进行中的重要情况、“特别是有利于诉讼进行的书证、信息资料和勘验标的的存在和状况”，询问另一方（《民事诉讼法典》第184条第1款）。虽然对于这项权利是否属于真正的诉讼法上释明义务还存在争议，但是该询问权显然超出了德国法的范畴，因此在奥地利并不存在前述“禁止自证其罪”原则。与此相关，奥地利《民事诉讼法典》第303条以下还规定了当事人对所有相关书证的一般性提出义务，这与德国《民事诉讼法典》第142条的提出义务仅仅在表面上相似。原因在于，奥地利法的立场是完全不同的，它并不承认当事人对证明方法的处分权。提出义务的基础是作为一般规则的奥地利《民事诉讼法典》第303条第1款和针对实体法提出请求权以外的“其他”书证的同法第305条，后者的例外仅在于个别的拒绝作证权。
相比之下，英国诉讼法的方案更现代，也更成功。在1998年改革之前，英国诉讼法就已经承认当事人之间提供所有相关书面资料的义务，以便维持武器平等并协助发现真相。而根据1998年《民事诉讼规则》，快速轨道(fast track)和多元轨道(multi track)程序中的当事人应当向对方完成常规的文书开示(CPR31.5(1））。与德国《民事诉讼法典》第142和144条相似，当事人不必“主动”(automatisch)提交信息，而是以法院在准备阶段或者案件管理期日之后，行使案件管理权做出相应命令为前提。不过与德国法院很少做出这类命令不同，命令上述常规开示才是英国法院的通常做法。此时，英国法虽然完整地看到了民事诉讼的对抗性，但是更强调法官对公正裁判的责任。判决必须建立在正确的事实基础之上，法院也必须获得所有（这种强调为作者所加——译者注）相关的信息。文书开示被视为为了公共利益揭示真相并在此基础上做出正确裁判的重要工具。“诉讼并非商品甚至竞赛”。为了履行其开示义务，当事人岿须保存和仔细寻找诉讼资料，并且列明相关文书以备查阅（这并不限于相对方能够逐一指明的部分）。重要的是，双方当事人都只能在具体诉讼中使用所有信息，不得挪作他用。
通过诉前行为准则，英国法在实践中比上述一般义务走得更远。在很多专门领域中，《实务指南》(Practice Directions)都建议当事人在诉前即作合理的事实澄清，以便完全避免诉讼或者保证诉讼更为简单、快捷和集中。在建筑和机械制造合同、人身损害赔偿、针对医生及其他自由职业者的损害赔偿、医疗保险保障、房屋瑕疵以及经抵押担保的债务清偿纠纷中，《实务指南》中都设计了详细的行为指引，明确当事人在起诉前必须交换的信息。即使在其他“无名”案件类型中，当事人也被期待在起诉前就交换所有相关的信息和资料，以便尽可能避免诉讼的发生。如果一方当事人拒绝参与诉前的事实澄清，法院甚至可以例外地在诉前就做出披露命令(CPR31.16)。不过一般而言，诉前信息交换符合当事人的自身利益，法院原则上并不会强迫当事人。拒绝诉前交换可能引发诉讼中的惩罚，也可能导致诉讼费用返还的不利益、利息请求权的否定和特别罚息。
五
在实践中自起诉前就存在的当事人之间开示义务，显然也使英国的诉讼数量显著少于其他国家，并且多数诉讼也不必以判决形式结束。即使在德国引入当事人之间一般性诉讼释明义务并辅以诉前的信息交换义务，也不会导致我们的案件及程序资料过于膨胀。而且，这可以大大减少诉讼案件的数量，使法官能够把精力投入到那些无法通过协商一致解决的案件中。
然而可惜的是，德国立法者的选择是自相矛盾的。通过2001年的改革，立法者将和解辩论（《民事诉讼法典》第278条第2款）设置为当事人的义务。通过联邦参议院2012年6月29日批准的《调解法》，立法者则希望进一步鼓励基于合意的（法院内外的）纠纷解决，但是却又不肯为当事人提供在完全或者大部分澄清过的事实基础上合意的契机。易言之，印不愿要求当事人“亮出底牌”(cards on the table)。
立法者将英语承认为一种正式法庭语言，是希望增强德国司法对国际商事和经济纠纷的吸引力。但是他们忘记了，获取所有与裁判相关的信息，即“亮出底牌”的思路，正属于国际标准的一部分。没有采纳上述思路，在国际社会中很少会有人考虑德国法院。将文书开示制度视为英国司法的国际比较优势，无疑是有道理的。
六
那么，德国法上的新规则应当是怎样的呢？
首先，部分论者在保留历史渊源的同时，希望引入一般的、实体法上的信息提出请求权，在实践层面排除当事人对于证明方法的处分权。另一些论者则希望结合实体法及程序法上的一般信息提出义务，以便汇集两种方案下的优点。
反对纯粹实体法信息请求权的理由在于，由于上述请求权必须能够被独立请求，可能使主请求权的实现长期处于未决状态。在这种思路下，义务方甚至可以通过对信息提供的拖延，使权利人的主请求权经过诉讼时效。权利主张人当然可以通过提起阶段诉讼(Stufenklage)（《民事诉讼法典》第254条）来避免这种不利状况，但是如果在诉讼一开始就提出了最终看来数额过高的给付请求权，那么他也将就此承担严重的诉讼费用风险。立法者在知识产权保护中已经意识到这个问题，并且允许在构成显然权益侵害时，通过临时禁令请求提供信息、出示文书或者检视标的物（《专利法》第140b条第7款和第140c条第3款，《商标法》第19b条第3款和《著作权法》第101条第7款和第lOla条第3款）。这显然是一种进步，但足这种对请求权的阶段式实现仍然过于烦琐。首要的是，这些规定只针对诉讼进行中，而并未涵盖诉前和解阶段。
一般性的实体法信息请求权不仅涉及实践意义上的缺陷，而且也会使权利人像所有权人一样，有权随意处分这项针对信息的实体权利。这实在是走得太远了，当事人只需能厘清某项请求权的事实基础就够了。如果我们将对所得信息的使用限定在具体的权利主张（或防御）过程中，那么这种对信息提出义务的程序设定才更合理。
其次，反对当事人程序性释明义务的理由可能在于，这可能架空司法证明责任分配系统。即使在事实主张无法证明的情况下，由实体法决定的证明责任规则也可以保证裁判的做出。无论是涉及辩论主义还是职权探知主义，证明责任规则适用于各种程序类型。在对方当事人的协助下事实上澄清了案情，当然也不会改变上述规则。只不过，此时在多数情况下，就没有必要退而适用证明责任规则了。因此，在规定了当事人之间释明义务的国家，证明责任问题并不会像在德国这么重要。而且，贸然退而做出，纯粹的证明责任裁判，更难以产生公正且真正能说服当事人的裁判。
再次，反对一般性的实体信息请求权的理由也在于，当任何人都可以通过主张某种请求权就要求提交信息时，可能导致钓鱼取证式(fishing expedition)的滥用。主张实体法方案的论者对此则回应称，这种准备性的信息请求权仅能在以下条件下成立，即被实现的主请求权的存在至少具有优势盖然性，以及权利人不了解支持请求权的事实基础是可免责的。然而，这两种要求虽然看起来有道理，实际上则推翻了整个方案。原因在于，寻求信息的权利人如何能够在不了解相关资料的前提下，证明自己的权利更可能存在、而不是不存在呢？一旦义务人不同意而权利人起诉主张提出信息，那么法官对于权利是否成立的裁判就必须依靠不可靠的证明预测。至于“可免责的不知”标准同样也只会导致更多的纠纷，甚至更可能扼杀许多本来有理的信息提出请求，因为自身资料的缺矢经常源于某种轻信，后者就构成了当事人的过失。
最后，问题的答案应当吸取拉尔夫·施蒂尔纳的观点和我在第六十一届德国法学家大会上提出的大体相似的建议。基于以文书自由处分权补充的辩论主义的反对观点，实质上最终将发展为在我国被严格反对的“司法竞技理论”。然而，这种观点会产生内在冲突，一方面基于社会的民事诉讼必须拒绝司法竞技理论，另一方面却想要赋予当事人对所有涉诉资料和证明方法的处分权。需要引进的不仅是由起诉引发的、当事人向对方提供所有与裁判相关的资料的义务，而且也包括遵循英国蓝本的、起诉准备阶段的信息交换义务。英国实践中的不断争议也告诉我们，需要在细节上妥善设计释明义务。德国民事诉讼法当然不想阻碍事实的发现，然而目前仍然被接受的书证处分权导致的结果就是，我们不得不时常借助权宜之计获取公正的结果。如果我们设置了当事人释明义务，那么在很多情况下就不必迂回行事，诉讼结果也将更多取决于当事人的自我责任、而不是法官的参与热情，同时更具有合理性和说服力。
实习编辑/王林