文/刘太金 豫章律师事务所执业律师
来源/微信公众号“豫章律师事务所”（ID：yuzhanglaw）
“刘律师，这里有我弟弟被冤枉的证词，请你尽快到看守所跟我弟弟当面核实一下。”近日，犯罪嫌疑人的哥哥王某焦急地给笔者打来电话。
一、律师应全面核实证据，否则就是失职？
“律师是不能去看守所向犯罪嫌疑人核实与其不一致的言词证的。……”笔者耐心向王某解释。但王某仍表示不理解：你是我请的律师，怎么就这么难呢？花钱白请你？！“
最近，笔者代理了的这起刑事案件，因为与犯罪嫌疑人家属对核实证据这个问题产生分歧。
其实，笔者与犯罪嫌疑人见面后，就发现案件明显存在证据不足，就向检察机关递交了一份法律意见书。公诉机关经研究后将案件退回侦查机关进行补充侦查。于是，笔者就打算等侦查机关重新将案件移送审查起诉后，再去会见犯罪嫌疑人。这时，王某在外听说其弟弟可能有冤情，就找同案其他犯罪嫌疑人亲朋好友搜集了一些他认为无罪的”言词证据“，并多次要求笔者再次去看守所会见其弟弟，当面核实其真伪。这些言词证据，主要是同案其他犯罪嫌疑人、证人证言、被害人陈述等。
“核实这些证据既是你的责任，也是你的义务。”王某开始生气了，“否则，就是律师的失职。”笔者只能直言相告：“律师是不能向犯罪嫌疑人、被告人全面核实这些言词证据的。”对此，王某却认为律师不尽职。
笔者第一次会见犯罪嫌疑人后，他就三天两头给打笔者电话，一会儿说笔者没有核实这个证据，一会儿又说没有核实那个证据。在他看来，律师按受了他的委托，就应该全面核实被告人有罪、无罪、罪轻的证据。
其实，造成上述原因。除了犯罪嫌疑人、被告人的家属存在一些思想误区外，在司法理论界和实务界也存有争议。
二、如何核实“有关证据”存有争议
《刑事诉讼法》第37条第4款规定：“辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解案件有关情况，提供法律咨询等；自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。”
目前，《刑事诉讼法》虽然赋予了律师在犯罪嫌疑人移送审查起诉阶段，其聘请的律师可以向犯罪嫌疑人核实证据。但相关的法律、法规和司法解释并没有对辩护律师向犯罪嫌疑人、被告人了解核实证据的种类、范围、形式等作出明确规定。那么，辩护律师究竟该如何理解“核实证据”呢？
当前理论界和司法实务界主要有四种观点：
一是该规定表明辩护律师可以将“案内相关证据的内容”，特别是犯罪嫌疑人、被告人的陈述不一致甚至有较大出入的内容全部告知犯罪嫌疑人、被告人。其理由是为了实现有效地辩护。另外，案件在审查起诉时就已侦查终结，案件事实已经查清，主要证据已固定，辩护律师核实证据并不影响审查起诉地顺利进行；
二是该规定实质上等于认可了犯罪嫌疑人、被告人的阅卷权。其理由是既然辩护律师可以查阅、摘抄、复制本案案材料，那么作为辩护律师的委托人当然有权查看自己的案卷；
三是辩护律师虽然有阅卷权，可以将向犯罪嫌疑人、被告人核实证据，但并不表明辩护律师可以将全案证据全部告诉犯罪嫌疑人、被告人。其理由在于易使犯罪嫌疑人、被告人产生翻供；
四是辩护律师只能将有罪的实物证据告知，而言词证据不能告知。其理由是实物证据客观性、稳定性较强，辩护律师告诉犯罪嫌疑人、被告人后，证据朝着背离案件真相方向改变的风险较小。
三、核实证据不慎带来的风险
笔者在与一些刑辩律师的交流中，发现他们大多倾向于第四种观点。其主要原因除了现行的法律、法规和司法解释未对辩护律师核实证据的范围、方式等作出规定外，更主要的是考虑到律师本身的执业风险。
十多年前，律师于萍因给委托人看案卷而被追究刑事责任一案，虽然最终判决无罪。但其给刑辩律师带来的阴影将长期挥之不去。同时，也给广大刑辩律师的执业风险敲响了一记警钟。
于萍被释放了，但这个案件所涉及的问题至今仍值得深思。公检法的办案人员认为，如果律师将案卷的大部分情况或全部情况，告诉犯罪嫌疑人、被告人，那他们的工作就很难做。
2016年全国”两会“前夕，全国政协委员、国浩律师(成都)事务所合伙人施杰接受记者采访时称，立法对”有关证据“的范围，律师”核实“证据的方式，律师能否向犯罪嫌疑人、被告人出示其从办案机关复制的案卷材料等问题语焉不详，司法解释也未涉及，2015年《关于依法保障律师执业权利的规定》再次回避该问题。
“立法的不明确导致实务部门普遍采取限制辩护律师核实证据权”。施杰列举了实务部门限制律师核实证据的两种方式：
一种是给辩护律师戴上保守国家秘密的“紧箍咒”，律师很容易被以故意泄露国家秘密罪、过失泄露国家秘密罪追究刑事责任，这给律师带来巨大执业风险。
例如，“实行电子卷宗后，有的检察机关将所有卷宗材料确定为国家秘密，要求辩护律师在阅卷时签订保密承诺书。该做法意味着律师在复制电子卷宗时，检察机关已经告知辩护律师案卷材料属于国家秘密，检察机关任意扩大国家秘密的范围，突破法律规定强加给辩护律师保密义务。以往司法实践中，曾发生过刑事辩护律师因为将复制的卷宗材料提供给当事人亲属而被以故意泄露国家秘密罪立案追诉的情况。”
另一种是以规范性文件限制辩护律师核实证据的范围。比如，浙江省公检法司于2014年1月20日联合印发的《关于刑事诉讼中充分保障律师执业权利的若干规定》第23条第4项规定，辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，除核对犯罪嫌疑人、被告人本人口供以及辨认等情形外，不得将从办案机关复制的案卷材料给犯罪嫌疑人、被告人阅看，而且规定了相应的法律后果。
江西省律师协会刑法专业委员会副主任、江西豫章律师事务所合伙人廖军民认为，律师泄漏非涉密案件的案卷或者把一些无罪、罪轻的言词证据告知犯罪嫌疑人、被告人，即使不追究辩护律师的刑事责任，但至少可以从违纪行为的范畴，按照律师职业纪律进行处分。
四、只能告知“有罪的实物证据”？
支持上述第四种观点的，还有既有司法实务经验，又前丰富的理论研究水平的朱孝清。他是最高检原副检察长、中国法学会副会长。最近，笔者阅读了他在《中国法学》杂志2014年第3期上发表的《“核实证据”的理解问题》。
朱孝清认为，律师向犯罪嫌疑人核实证据，应以不能告诉案内相关证据为原则，以可以告诉特定证据为例外。具体而言，辩护律师能否把相关证据告诉犯罪嫌疑人、被告人的问题。他认为首先应把证据区分为言词证据和实物证据，对言词证据，如同案犯罪嫌疑人、被告人陈述、证人证言、被害人陈述以及录制这些言词证据所形成的录音录像等，是不能告诉犯罪嫌疑人、被告人。而对实物证据，如物证、书证、鉴定意见、勘验、检查、辨认、侦查实验笔录、电子数据等，则要区分是有罪证据还是无罪证据，对于其中的无罪证据是不能告诉犯罪嫌疑人、被告人的，而对于有罪证据，可以告诉犯罪嫌疑人、被告人的。总之，他认为，除了有罪的实物证据可以告诉犯罪嫌疑人、被告人外，其他的证据即言词证据和无罪的实物证据都不能告诉。也就是说，要以不能告诉案内相关证据为原则，以可以告诉特定证据为例外。
朱孝清的理由如下：
一、告诉案内相关证据违反“自由陈述”原则（即让犯罪嫌疑人、被告人在意志自由的条件下陈述，其包括两方面内容：一是在其讲不讲的问题上不得强制、强迫；二是在其讲了什么的问题上不得诱供），涉嫌诱导陈述。不管是司法人员，还是辩护律师，讯问或会见犯罪嫌疑人、被告人，都要遵循这一原则。
二、告诉案内相关证据违反证据保密原则。因为妄图逃避法律追究是犯罪分子的本能。这不仅会导致辩护律师涉嫌违法犯罪，而且会导致犯罪嫌疑人、被告人不正常翻供。
对于犯罪嫌疑人家属来说，他们认为该规定实质上是等于认可他们也有阅卷权。他的理由很简单：“他们聘请的律师，律师既然有阅卷权，那么他们也有阅卷权，律师就应该把复制的案卷材料给他们看，律师也有义务帮助其向犯罪嫌疑人核实全部证据。”
由于朱孝清的特殊身份，其观点颇受司法实务界的推崇。河南省安阳市北关区人民检察院苏清涛持相同观点。其在检察日报撰文称，辩护律师不能将阅卷或取证中发现的与犯罪嫌疑人、被告人供述不一致或相反的证据告知对方。其理由除了认同朱孝清的观点外，他还认为这不利于实现审判的实体公正。如果允许辩护律师与犯罪嫌疑人、被告人就阅卷或取证中发现的与犯罪嫌疑人、被告人供述不同或相反的证据进行沟通，可能使一些受不良律师指点的犯罪嫌疑人、被告人翻供，让其在庭审中掌握主动权，难以保证其对案件事实客观、真实地陈述，并且易导致审判中发生脱罪、漏罪现象，不利于实现审判的实体公正。
同时，苏清涛还认为这也不利于规范律师职业道德。其理由在于，允许辩护律师告知犯罪嫌疑人、被告人与其供述不一致的证据，会给那些职业道德缺失、逐利思想严重的律师为犯罪嫌疑人、被告人隐匿、销毁、伪造证据或者串供提供有利的机会，这不利于塑造律师良好的职业道德氛围。
司法实务界受上述观点影响颇深。据笔者了解，近年来，就有律师未掌握好核实证据的底线而身陷囹圄。也正因为如此，一些律师不愿做刑辩律师。他们认为非涉及国家秘密案件的案卷“定密”导致的后果是严重的，导致辩护律师不敢，也不能和犯罪嫌疑人、被告人的家属进行关于案情的合法交流。
“以后谁还敢碰刑事案件”。有年轻的辩护律师感叹道。实际上，律师和犯罪嫌疑人的关系是委托和被委托关系，律师代表的是当事人的利益，不可能不和委托方交流。
“那当事人聘请律师的意义何在？”笔者认为，另外案件的一些线索也无从发现，律师与委托方是合同关系，无法合法交流案情，也就无法真正有效地达到辩护的目的。
五、“核实证据”是有效辩护前提且更符合程序正义
但笔者认为，上述观点值得商榷。律师在会见犯罪嫌疑人、被告人过程中核实证据，不仅不违反现有法律，而且有助于辩护权的行使及案件正确审判，也更符合程序正义的要求。
首先，认定律师在会见中不得向犯罪嫌疑人、被告人核实无罪和罪轻证据，在我国现有的法律、法规和司法解释中找到任何依据。法不禁止皆自由。
从法理及立法本意上讲，辩护律师应当可以向犯罪嫌疑人、被告人了解核实《刑事诉讼法》第四十八条规定的全部八类证据。即包括客观证据，也包括言词证据。具体是指：物证、书证、证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解、鉴定意见、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录、视听资料、电子数据等。
其次，有违程序正义。如果辩护律师在会见犯罪嫌疑人、被告人过程中不能向其出示证据，那就堵死了犯罪嫌疑人、被告人了解案情的最主要路径，等同于让犯罪嫌疑人、被告人在对案情全然不知的状态下走上法庭。这种做法显然与程序正义不符。
《刑事诉讼法》对辩护律师可以向犯罪嫌疑人、被告人了解核实证据的范围同样没有作出明确的规定，但从理论上讲，辩护律师应当可以就全部案卷材料向犯罪嫌疑人、被告人进行了解核实。因为只有这样，辩护律师才有可能全面、及时、准确地了解掌握全案的事实与证据情况。
“否则，辩护律师就无法进一步对存在疑问的证据材料进行调查核实，并提出相应的辩护意见或者及时调整辩护思路和策略。也就无法在法庭上发表有针对性的质证意见。”江西豫章律师事务所郭心通律师称。
至于朱孝清认为应限定于核实证据的范围，笔者对此不敢苟同：此举没有必要。法律正是以“有关证据”的不确定性赋予了辩护律师对其所需核实证据范围自行判断的权利。也就是说，辩护律师可以根据行使辩护权的需要，自己决定核实哪些证据。这些证据既可以包括自己掌握的涉及定罪量刑的全部证据，也可以包括自行调查证据和通过阅卷所掌握的控方证据。
最后，律师核实证据有助于辩护权的行使，很大程度上避免了错案的发生。办案人员之所以特别忌讳辩护律师在会见中向犯罪嫌疑人、被告人核实同案人员的口供、证人证言等言词证据，主要原因系担心辩护律师教唆犯罪嫌疑人、被告人做伪证、帮助其串供等。事实上，律师向犯罪嫌疑人、被告人核实言词证据，和伪证、串供等违法行为并不是一回事。一件案件事实的证明，需要很多证据相互佐证。在证据充分的情况下，律师教唆犯罪嫌疑人、被告人翻供对案件的定性并不会产生很大的影响，反而自己会面临巨大的刑事风险。恰恰相反，对于已经有充分证据证明的事实，律师核实证据还可以促使其主动认罪，对于证据不充分的事实，南昌市人民检察院党组成员、检察委员会专职委员熊红文曾在检察日报撰文称，辩护律师可将掌握的有关证据内容，特别是与犯罪嫌疑人、被告人供述不一致甚至有较大出入的证据内容告知犯罪嫌疑人、被告人，这是法条规定的题中应有之义。他认为限制辩护律师采取这种方式核实证据没有实际意义。持“律师不宜告知犯罪嫌疑人、被告人与供述不一致证据”的观点的人认为，如果犯罪嫌疑人、被告人确实因时过境迁而对犯罪情节记不清或说不准，辩护律师可以启发他回忆，但不能把与供述不同或相反的证据告诉对方。他表示，实践中很难区分辩护律师是为了启发犯罪嫌疑人、被告人回忆而告知其与供述不一致的证据，还是故意将不同或相反的证据告诉犯罪嫌疑人、被告人。所以，不允许辩护律师把与供述不同或相反的证据告诉犯罪嫌疑人、被告人，缺乏实际操作性。且刑诉法规定辩护律师会见不被监听，律师将阅卷或取证中发现的与供述不同或相反的证据告诉犯罪嫌疑人、被告人，司法人员也很难发现。
六、要区分不同的证据情况以不同的方式进行核实
然而，由于司法实务界受朱孝清的观点影响颇深，为防范和降低刑事律师的执业风险。廖军民律师认为，辩护律师对涉及国家秘密或者危害国家安全等证据材料，一般不会将这部分证据直接交由犯罪嫌疑人、被告人进行查看、核对，或者通过尽量缩小拟将核实的证据范围，如通过摘录或者节选其中部分内容，告知犯罪嫌疑人、被告人。
为此，笔者专门查询了全国律协出台的行业规范。按照现行律师职业规范和执业纪律的要求，律师的上述行为可能因涉嫌违纪违规而面临执业处分或处罚。《律师职业道德和执业纪律规范第23条规定：“律师不得与犯罪嫌疑人、被告人的亲属或者其他人会见在押犯罪嫌疑人、被告人，或者借职务之便违反规定为被告人传递信件、钱物或与案情有关的信息。”第45条规定：“对于违反本规范的律师、律师事务所，由律师协会依照会员处分办法给予处分，情节严重的，由司法行政机关予以处罚。”《律师协会会员违规行为处分规则》（全国律协常务理事会）第12条规定：“个人会员有下列行为之一的，由省、自治区、直辖市、设区的市律师协会惩戒委员会给予训诫，情节严重的给予通报批评处分：（二十三）违反规定，携带非律师人员会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，或者违反规定为其传递信息、信件、物品的；”《律师参与刑事诉讼办案规范（试行）》（中华全国律师协会）第44条规定：“律师摘抄、复制的材料应当保密，并妥善保管。”第47条规定：“律师与犯罪嫌疑人通信时，不得向犯罪嫌疑人提及同案犯罪嫌疑人及其亲友的情况和意见。”
通过对律师行业规范有关规定进行梳理可以发现，这些规定均要求律师在会见时不得向被追诉人传递案情信息，不得提及同案犯罪嫌疑人情况和意见。“律师与被追诉人之间关于案件事实的交流是单向的，即只能是被追诉人向律师提供相关的陈述，而律师不能向其当事人透露有关案情和证据的信息。”
总之，在现行律师行业自律性规范尚未修订的情况下，律师因核实证据所带来的违纪违规风险依然存在。
由于《刑事诉讼法》对辩护律师向犯罪嫌疑人、被告人核实证据的规定过于原则，可操作性不强，实践中一些辩护律师向在押犯罪嫌疑人、被告人核实证据的方式和做法也不尽相同。因此，证据的种类及所反映的内容不同，辩护律师向犯罪嫌疑人、被告人了解核实证据的方式和做法也应当有所区别。全国优秀律师、江西豫章律师事务所高级合伙人何大年认为，原则上辩护律师不宜将所复印的卷宗材料直接交由犯罪嫌疑人、被告人查看、核对。他认为要区分不同的证据情况，以不同的方式向犯罪嫌疑人、被告人核实证据。
一是直接书面(实物)核实。对收集在卷的物证(照片)、书证、鉴定意见及勘验、检查、辨认、侦查实验笔录等客观证据，辩护律师可以将其中相关证据另行复印或者摘抄后，采用直接书面的方式交由犯罪嫌疑人、被告人查看、核对。对收集在卷的视听资料、电子数据等要根据该证据的自身情况进行了解核实，如办案单位是否已经将QQ、微信聊天记录、手机短信、监控视屏、录音资料等转换成书面形式或者整理为语言文字材料，等等。对于侦查讯问同步录音像等视听资料，如果不宜在羁押场所核实的，辩护律师可以通过观看后，可以进行“转换”后再与犯罪嫌疑人、被告人进行核实。
二是间接单向核实。对被害人陈述、证人证言及同案犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解，不宜直接将上述证据材料交由犯罪嫌疑人、被告人查看、核对，而稳妥的做法是辩护律师根据自己掌握的案件事实与证据情况，对其中尚有疑问的地方，通过提问（当然也包括法庭提问）的方式向在押犯罪嫌疑人、被告人进行间接核实、甄别，或者选就其中部分相关内容通过朗读的方式让犯罪嫌疑人、被告人听取核对。
三、应遵守“存疑核实”的基本原则。在笔者看来，辩护律师阅卷后与犯罪嫌疑人、被告人核实证据时，首先应遵守的基本原则便是“存疑核实”，即只能将那些发生争议的案内相关证据告知犯罪嫌疑人、被告人并征求其意见，而不能将其通过知悉的案内全部证据与犯罪嫌疑人、被告人核实。对于文章开头提到的犯罪嫌疑人家属认为辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时，可以就自己搜集到的证据向犯罪嫌疑人进行核实，以排除案件疑点和矛盾。显然是不符合“存疑核实”的原则，也不符合我国立法“核实有关证据”的规定。需要强调的是，此处的“存疑核实”应当是以辩护律师存疑为准，而不是以犯罪嫌疑人、被告人或其家属存疑为准。
七、尽早出台刑辩律师核实证据的规定
总之，笔者认为律师既不能出于担心面临的执业风险而缩手缩脚，不敢与在押的犯罪嫌疑人、被告人了解核实相关证据，不能有效地开展刑事辩护工作；也不能不顾相关法律的禁止性规定及司法实践中一些约定俗成的做法，要在把握好“度”的前提下，最大限度地维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。
时至今日，刑事诉讼法及司法解释对辩护律师核实证据仍然没有详细规定，造成适用中十分混乱，给辩护律师执业带来了较大的风险。虽然律协出台过相关的规定，但毕竟法律效力较低。因此亟须立法机关和最高司法机关作出权威解释，从而进一步规范律师的执业活动，更好地推动法治的进步。
实习编辑/梁泽宇