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案例一：从2015年起，甲在未取得《药品经营许可证》的情况下，从某医药公司购进大量药品（真药），在其住处向不特定的人员销售，经查实已销售的药品价值为人民币2.5万元，获利5000元，同时侦查人员在甲处查获待销售药品价值人民币3万元。

案例二：从2015年起，乙在未取得《药品经营许可证》的情况下，从某医药公司购进大量药品（真药），在其住处向不特定的人员销售，经查实已销售的药品价值为人民币25万元，获利情况不清，同时侦查人员在甲处查获待销售药品价值人民币30万元。

在案例一中，对甲的行为如何定性，是否构成非法经营罪？

在案例二中，对乙的行为应认定为“情节严重”还是“情节特别严重”？

该两则案例，反映出了在非法经营罪中，非法经营数额对定罪量刑具有重要的作用，关系到罪与非罪，罪轻与罪重。司法实践中，非法经营数额的计算争议最大的就是，非法经营数额是否包含待销售物品的价值？有的人认为，行为人只要有生产、存储、运输、销售行为之一的，就可以认定构成非法经营罪既遂，待销售的物品价值应与已销售的物品价值合并计算，得出的最终的数额才是对行为人定罪量刑的依据。笔者对该种观点持否定态度，笔者认为非法经营罪存在未遂形态，行为人存在生产、存储、运输行为尚未销售时，应应认定为非法经营罪（未遂）；在定罪时，未销售的物品价值不能与已销售物品价值合并计算，应分开单独评价；量刑时，未销售的物品价值可作为从重的情节加以考虑。理由如下：

一、非法经营罪存在未遂形态

（一）非法经营主观上要求获取非法利益或者达到一定的目的，非法经营罪属于结果犯或目的犯

非法经营罪是一种贪利型的犯罪，行为人实施非法经营行为的目的是为了取得某种利益，这里的利益包括物质利益和非物质利益（非法目的）。行为人违反国家国家规定进行扰乱市场秩序的行为，只是想通过非法经营的手段，获取非法利益或者达到一定的目的，谋取非法利益或者实现非法目的是非法经营罪的质的体现，因此从非法经营罪的本质分析，其属于结果犯或目的犯，而非行为犯。根据刑法的一般理论，结果犯、目的犯都存在未遂的形态，因此，非法经营罪存在未遂的形态。

（二）从法律条文分析，《刑法》及相关的司法解释并未明确规定非法经营罪的既遂标准，根据罪刑法定原则，不能将生产、存储、运输、出售等行为之一作为认定非法经营罪的既遂标准

从刑法规定看，将生产、存储、运输、出售等行为作为既遂要件的标准共有两种形式，一种是刑法第240条规定的拐卖妇女、儿童罪，明确规定只要以拐卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童行为之一的，就构成拐卖儿童罪（既遂）。另一种是刑法第125条规定的非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪，只要行为人有非法制造、买卖、运输、邮寄、储存之一行为，则构成犯罪既遂，因为该罪为选择罪名，每一个行为分别对应一个不同的罪名，只要行为人实施其中任何一个行为，都属于犯罪既遂。

而刑法第225条并没有规定在非法经营行为中具有生产、存储、运输、销售行为之一的，就构成犯罪既遂，所以根据罪刑法定的原则，不可以认为行为人只要有生产、存储、运输、销售行为之一的，就构成犯罪既遂。任何犯罪不可能只有一个行为组成，它是由多个行为组成的。在法律没有明确将中间环节的行为（预备行为）认定为犯罪既遂的话，就不能认定犯罪既遂。否则有违罪刑法定原则。

（三）在烟草、知识产权领域，司法解释、法律性文件已明确界定存在犯罪未遂的形态

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称解释）第2条规定，伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称意见）第8条规定，在销售假冒注册商标的商品犯罪案件中，尚未销售的，以销售假冒注册商标罪（未遂）定罪处罚。通过上述规定可以看出，在烟草、知识产权领取的犯罪，都存在犯罪未遂的形态。以烟草为例，如果不认可非法经营罪存在未遂形态，在评价同一批未销售的烟草的时候，则可能会形成行为人构成生产、销售伪劣产品罪(未遂)与非法经营罪（既遂）的矛盾局面，即同一行为认定为了不同的犯罪形态，破坏了刑法的统一性。

（四）应防止错误的将侵害危险状态同实际危害结果相混淆

如上所述，除刑法分则有明确规定之外，犯罪目的是否实现是犯罪既遂的主要标志。不可以错误的将侵害危险状态同实际危害结果相混淆。我国刑法关于未遂犯的处罚依据在于发生了刑法保护的法益有受到侵害的客观危险性。生产、存储、运输等前置行为正是因为在通过出售来谋利这一主观故意的支配下，才对刑法所保护的市场秩序产生了客观危险性。而侵害危险状态的出现，并不等于侵害结果的发生。认为非法经营罪中只要具备了生产、存储、运输、销售其中一种行为即构成犯罪的观点，则是混淆了侵害危险状态与实际危害结果，该观点不可取，否则会得出我国刑法上所有的未遂犯既是犯罪未遂又是犯罪既遂的二元悖论。

二、定罪时将已销售和未销售的物品价值分别评价的法律依据

一般犯罪不可能同时出现既遂和未遂两种形态，但非法经营罪比较特殊，可以同时存在。由于既遂、未遂，是不同的犯罪形态，所以各自对应的犯罪数额不可以合并计算，只能单独计算单独评价。《解释》第2条、《意见》第8条都规定了“销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。”

三、非法经营罪存在未遂形态，不会影响罚金刑的适用

刑法对非法经营罪规定的罚金刑是一种按照违法所得的倍数确定罚金数额的倍数罚金。根据最高人民法院研究室《关于非法经营罪中“违法所得”认定问题的研究意见》的规定，非法经营罪中的“违法所得”，是指获利数额，即以行为人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入（即非法经营数额），扣除其直接用于经营活动的合理支出部分后剩余的数额。根据对违法所得的定义，当存在未销售的情形时，行为人可能就会存在不获利的情形，其时实践中也会出现另一种极端，即使全部销售完了，行为人也没有获利。那么问题来了，在行为人不存在获利的情况下，如何判处罚金刑呢？《刑法》第52条规定，判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额；《刑法》第225条也明确规定犯非法经营罪，情节严重的需并处或单处罚金。笔者认为，当不存在获利的情况时，罚金的具体数额可以法院运用自由裁量权根据案件具体的犯罪事实、犯罪情节予以认定。

四、行政处罚与刑事处罚之间的衔接

非法经营罪是一种法定犯、行政犯，对该种类型的犯罪的惩治，首先应使用行政处罚手段，因为法定犯或者行政犯，人身危险性都相对比较较少，造成的社会危害性比自然犯要小的多，从而也体现刑法的谦抑性。根据刑法的规定，非法经营罪触犯的是国家特定行业的特许经营制度，行为人自身的人身危险性相对较小，社会危害性不大，通过大额罚金足以起到对行为人的震慑作用。通过行政处罚后，如果行为人还继续实施违法行为的，则说明其人身危险性较高，此时可以运用刑罚来惩治其违法行为，这也体现了刑法的谦抑性。同时在最高人民检察院、公安部制定的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》中明确规定，对于曾经受过两次行政处罚再犯的行为人，非法经营数额达到3万元以上的就可以立案，降低了入罪门槛。

通过以上分析论述，对于案例一，笔者认为甲不构成非法经营罪，只能对其进行行政处罚，因为犯罪既遂、犯罪未遂对应的犯罪数额均达不到入罪的条件。对于案例二，笔者认为乙构成非法经营罪（既遂），属于“情节严重”的情形，对其应在5年以下量刑，因为犯罪既遂、犯罪未遂对应的犯罪数额都在“情节严重”的范围内，两个“情节严重”相加还是“情节严重”，但未遂的部分数额可以作为从重处罚的情节加以考虑。

编排/孙亚超

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