本文为作者向无讼阅读独家供稿，转载请联系无讼阅读小秘书（wusongyueduxms）

针对预售商品房抵押预告登记之登记类型，历来存在诸多争议，而其主要关注点便在于其预告登记是否具有优先受偿效力。司法实践中各法院之裁判亦各有不同，但多数秉持贷款银行没有优先受偿权之观点，但是此种裁判虽然符合物权法关于预告登记制度的立法本意。但亦存在诸多弊端，如银行利益得不到充分保障，开发商亦加重了保证负担，亦可能使得买房人利益受损。同时更为令人惋惜的是，预告登记制度将陷于虚设之境。

基于此种现状，实务中有观点主张将预售商品房抵押预告登记以在建工程抵押相取代。具体操作如下：由开发商作为抵押人为购房人自银行处贷款提供担保，而抵押物为在建之建筑物。其因在建建筑物系物权法明确可以抵押之标的，且其不似预售商品房抵押预告登记业务存在导致银行不能优先受偿之可能，可以充分保障银行债权之履行免除了其后顾之忧。然而笔者以为此种观点却值得商榷，且其可操作性存疑。

以在建建筑物抵押取代预售商品房抵押预告登记制度多有不妥

首先，其与在建建筑物抵押之设立初衷相悖。在建建筑物抵押其意在建设用地使用权人在其上建设建筑物时，以在建建筑物及依附的建设用地使用权一并抵押担保债之履行，依据《城市房地产抵押管理办法》其主要限定在开发建设方面，随着社会进步，及《物权法》的创设，在建建筑物的抵押权人及用途并未限定，然而实务中却极少有除去银行外的抵押权人愿接受在建建筑物作为抵押物，一则其存在承包人之“法定优先权”这一先设障碍，其次尚有预售商品房购买人之障碍。

而文首观点以卖出的预售商品房再以在建建筑物作为开发商财产为购房人提供担保，一则与在建建筑物抵押传统用途相冲突，虽其在法律上并无限制，但是其现实可操作性存疑。二则银行是否能够接受存在疑问，因为此种模式下开发商保证可能被免除，而预售商品房虽尚未转移，实则已然是购房人期待利益，以此作为第三人财产为自己担保是否可行值得商榷。

其次，依据《不动产登记操作规范》4.5.1规定，办理在建建筑物抵押属于需要实地查看之情形，而针对实务中寥若晨星的购房人办理银行贷款之情形，若开发商以在建建筑物为抵押担保购房人债务履行，是否需频繁至现场查看？或许可能有观点反驳可一次批量查看，然而买房人买房继而贷款，然后申请登记并不可能一次达成，分数批次为当然情形，而针对未提交申请之标的在建建筑物，登记机构无义务亦无需提前查看。同时亦有观点会反驳开发商往往在先前办理过在建工程抵押，已履行实地查看义务，然而此查看系对整个工程或某栋楼座建筑情况之查看，与某一具体标的商品房并无关联，且可能存在查看时标的商品房尚未在建之可能。故而尚需一次一看，往复查看，而此种往复，无疑加重了登记机构负担，数次查看又造成资源之浪费。

再之，实践中倘若开发商已然就在建建筑物办理抵押登记，则再行预售的，可采解除一套预售一套或者解除一栋整栋预售的方式。实则此种操作意在保护买受人之权益，防止其所买受房屋因存在开发商所设之负担而遭受利益损害。然而文首观点以开发商为抵押人将此套在建商品房为银行提供担保，与银行之利益保护自然实现了最大化，却无形中造成不公平之境遇。因购房人已然支付全款或者通过贷款形式支付全部房款，虽然在建建筑物之权利尚未转移，理论上以开发商作为抵押人设立担保看似可行，然而此时买受人已产生物权取得之期待，同时往往设立了预告登记彰显了权利之将来归属，自外在表象来看，作为在建标的的预售商品房其为买受人财产只是时间问题。故而以其作为“抵押人”更能体现权利义务关系之明晰。而预告抵押制度则恰是基于买受人无现实物权而通过法律拟制创设之制度。而倘若以开发商为抵押人，其作为担保人为银行与买受人之债务设立担保，倘若一旦发生买受人不能清偿债务，银行以标的在建建筑物受偿，实则开发商并无履行担保义务。而此种方式又排除了开发商连带保证，开发商无疑是获益最大者，这其中各方责任并不平衡。

保障预售商品房抵押预告登记顺利转本登记为制度及利益最佳保障

纵上所述，笔者以为，要解决银行利益保障问题，根本并不在于何种途径或者某种抵押方式，纵然赋予抵押预告登记优先受偿权更为直接，保护力度无疑最大，然而其却并无法律制度支撑，纵使司法实践中存在部分法院支持预售商品房抵押预告登记具备优先受偿之效力，其亦为司法裁判对财产权利属性的干预，在法律之外，创设此种权利位序值得商榷。

故而在法律未予以明确抵押预告登记之效力之时，亦通过其预告登记之制度创设初衷，在现有法律制度的框架内实现对预告登记权利人的保护。那么自预告登记之制度立意来看，其意在保护将来实现之物权期待，而最终实现物权登记方为预告登记当事人，尤其是预告登记权利人之最终期待。以预售商品房抵押预告登记为例，如何保障在具备本登记条件之时顺利转为本登记方为实现预告登记权利人保障之关键。而此种转本登记之顺利保障，除去预告登记当事人之配合及登记机构的顺利受理并登记，尚有一些其他因素之干预，比如预告登记期间预售商品房经预查封的，其可能因预告登记义务人之其他债权人之干预而所致，而此预售商品房抵押预告登记能否顺利转为本登记，尤其是在存在预查封期间能否顺利转为本登记，则体现了预告登记之债权与其他债权之利益冲突和权利位序之优劣。故而保障预告登记之顺利转正实则为保证预告登记权利人利益之关键，亦是体现预告登记制度意义的所在。

然而现有法律框架内是否准许此种操作呢？即存在预查封的情形，作为抵押预告登记权利人的银行是否可以申请抵押预告登记转为本登记呢？《不动产登记操作规范》14.1.6明确规定：“有查封登记的，不予办理抵押登记，但在商品房抵押预告登记后办理的预查封登记，不影响商品房抵押预告登记转抵押权首次登记”。其明确了此种操作的可行性，然而在《协执》中却未予以明确，那么一个部门的规范性文件是否可以突破三个部门的规范性文件呢？此冲突在实务上尚未得以解决。笔者亦曾在拙文《浅谈预售商品房预告登记后被预查封的几个问题》中对此问题做浅略探讨，主张遵从《不动产登记操作规范》之意旨，存在预查封情形下，亦允许办理预告登记转本登记。此便体现了预告登记所保障之债权权利位序及有效保障了预告登记权利人之利益。避免了陷入拘泥于对抵押预告登记义务是否具有优先受偿效力的误区。

编排/王淼

责编/张雨  微信号：Ann199313