本文为作者向无讼阅读供稿

2017年7月23日，“两高”公布了《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2017〕13号，以下简称《解释》）。组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫犯罪是司法常见罪名，2014年全国法院一审就收案1.1万件，居前20名之列。【1】卖淫犯罪也是理论界和实务界争议较大的罪名，长期以来，对于“卖淫”的界定、组织买淫罪“组织”的界定、组织卖淫罪帮助行为与协助组织卖淫罪的区分、组织卖淫罪与强迫卖淫罪的关系、组织卖淫罪与引诱、容留、介绍卖淫的关系、组织卖淫罪的刑罚合理性及死刑存废等问题，理论界和实务界纷争不断。

尽管《刑法修正案（九）》对组织卖淫罪的加重情节进行了修改并废除了死刑，但并没有解决上述大部分问题。司法实践中，对于卖淫犯罪案件的处理，主要依据的是“两高”《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答》（法发〔1992〕42号，以下简称《解答》，因《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》相关规定已被刑法吸收而于2013年被废止）以及地方规范性文件（比如浙江省高院、省检察院《关于办理组织卖淫及相关刑事案件适用法律问题的纪要》——以下简称《浙江省纪要》，江苏省高级人民法院刑三庭《组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫案件审理指南》等），但或者规范过于陈旧、失效，或者效力层级低，远未能解决实际问题。

据悉，《解释》前后起草历经5年，由最初最高人民法院一家牵头变成“两高”共同制定。【2】应该说，《解释》的出台，对于依法惩治组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫犯罪，维护良好的社会秩序，具有重要的指导意义，特别是在某些方面的规定具有亮点。按照司法解释起草人、最高人民法院刑事审判第四庭负责人的说法，《解释》有两个亮点，一是突出了对未成年人、孕妇等特殊群体的保护；二是《解释》关于引诱、容留、介绍卖淫罪的入罪标准和“情节严重”的认定标准中，对于引诱卖淫罪与容留、介绍卖淫罪规定了不同的人数标准。【3】然而，依笔者浅见，《解释》回避了“卖淫”界定等难点问题，对组织卖淫罪的定罪量刑、此罪彼罪之间的处理，也有不痛不痒之处。现不揣浅陋，结合司法实务问题，按照《解释》条文顺序评析如下。

一、《解释》对“卖淫”界定缺位之憾

卖淫犯罪中的“卖淫”究竟为何意，不仅学理上争论不断，司法实务也从未达成共识，近年来因此影响定罪量刑的案件，严重消耗了司法资源。仅1997年新《刑法》施行以来，实务部门对“卖淫”的规范性解释，按照时间先后顺序就有：

（1）浙江省高级人民法院刑一庭、刑二庭1999年3月5日发布的《关于执行刑法若干问题的具体意见(三)》（浙高法刑〔2000〕3号）第11条规定：“刑法分则第8章第8节组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪规定的‘卖淫’，不包括性交以外的手淫、口淫等其他行为。”

（2）上海市高级人民法院、上海市人民检察院、上海市公安局、上海市司法局2000年10月25日发布的《关于本市办理部分刑事犯罪案件标准的意见（试行》（沪检发〔2000〕122号）第71条第3款规定：“卖淫、嫖娼指行为人收受或者支付报酬，与不特定的人发生性关系行为（包括性交、口交、肛交等）。”

（3）公安部2001年2月18日就广西壮族自治区公安厅有关请示作出的《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》（公复字〔2001〕4号）：“根据《中华人民共和国治安管理处罚条例》和全国人大常委会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》的规定，不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为，对行为人应当依法处理。”

（4）国务院法制办公室2003年5月22日对浙江省人民政府法制办公室《关于转送审查处理公安部公复字〔2001〕4号批复的请示》的《复函》（国法函〔2003〕155号）规定：“我们征求了全国人大常委会法工委意见，他们认为，公安部对卖淫嫖娼的含义进行解释符合法律规定的权限，公安部公复字〔2001〕4号批复的内容与法律的规定是一致的，卖淫嫖娼是指通过金钱交易一方向另一方提供性服务，以满足对方性欲的行为，至于具体性行为采用什么方式，不影响对卖淫嫖娼行为的认定。据此，公安部公复字〔2001〕4号批复的规定是合法的。”

（5）公安部于2003年9月24日就山东省公安厅相关请示作出的《关于以钱财为媒介尚未发生性行为或者发生性行为尚未给付钱财如何定性问题的批复》（公复字〔2003〕5号）：“不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为，对行为人应当依法处理。”

（6）广东省高级人民法院2007年作出的《关于介绍、容留妇女卖淫案适用法律问题的批复》：介绍、容留妇女为他人提供手淫服务的行为，不属于刑法明文规定的犯罪行为。

综上，就“卖淫”的争议有二：一是卖淫对象是否限定在同性之间，二是卖淫行为是否包括“口淫、手淫、乳交、肛交”等性器官与其他身体部位之间的行为。应该说，同性之间是不可能进行性器官之间的“卖淫嫖娼”，既然理论界、实务界基本都认可男性之间肛交（鸡奸）属于“卖淫”，【4】就应当承认以金钱为媒介的口淫、手淫、乳交、肛交等非性器官之间的行为属于“卖淫”范畴，这符合卖淫犯罪的保护法益的目的解释原理。当然，考虑到《刑法》与《治安管理处罚法》的衔接，对于人数、次数明显较少、或者淫乱行为尚未发生等情节显著轻微的，可不作犯罪处理。很遗憾，《解释》并没有对“卖淫”进行界定，实务纷争仍将继续。

二、《解释》对“组织”扩大解释之惑

1.“组织”是否应当坚守“控制说”

自《解答》规定“组织他人卖淫罪，是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，控制多人从事卖淫的行为”以来，理论界和实务界基本都照此定义来认定组织卖淫罪。然而，何为控制，控制的程度要求几何，控制卖淫与强迫卖淫、容留卖淫的区分，成为了司法实务争论焦点。【5】特别是在《刑法修正案（九）》施行之前，严格控制组织卖淫罪的适用，实乃罪责刑相适应原则的应有之义——组织卖淫罪这样不存在被害人的罪名，其法定刑与绑架罪的法定刑相同，比杀人、放火、强奸、抢劫等严重暴力犯罪的法定刑都重；在《刑法》所有的组织犯罪中，组织卖淫罪的法定刑是最重的，而且比其他组织犯要重得多。

所有组织犯中只有组织卖淫罪的法定最高刑是死刑，其他危害程度严重的组织犯如组织恐怖组织罪、组织黑社会性质组织罪、组织越狱罪，其法定最高刑或者为无期或者为15年有期徒刑，法定最低刑为3年或者5年，而组织卖淫罪的法定最低刑为5年、实际最低刑基本为10年。【6】即便有“万恶淫为首”的传统思想影响，立法者对组织卖淫罪做出如此严厉的惩罚规定，实在令人费解。

然而，在组织卖淫罪废除死刑之后，《解释》作出了对“组织”的扩大解释。《解释》第一条规定：以招募、雇佣、纠集等手段，管理或者控制他人卖淫，卖淫人员在三人以上的，应当认定为刑法第三百五十八条规定的“组织他人卖淫”。应当说，在刑法条文对组织卖淫罪配置如此之重的刑罚情况下，对组织卖淫罪的“组织”严格解释，尽管有违文义解释原理，但符合体系解释和目的解释原理。《解释》抛弃了《解答》规定，一方面将“组织”的手段行为限缩至“招募、雇佣、纠集等手段”，另一方面将“组织”的本质特征从“控制”扩大解释为“管理或者控制”。笔者认为，对“组织”进行扩大解释后，将进一步加剧组织卖淫罪与引诱、容留、介绍卖淫罪的区分难度。实际上，“管理”手段极为常见，含义却极难管理。按照一般解释，管理，负责某项工作使之顺利进行。可以说，在此意义上，容留、介绍卖淫也存在管理行为。

因此，笔者认为，应当坚持“控制说”，不宜采纳“管理说”。否则，按照《解释》，不仅现有的容留、介绍卖淫案件将可能被按照组织卖淫罪进行处理，也将进一步加剧组织卖淫罪沦为重罪名的异化过程。

2.控制的卖淫人员不足三人如何处理

无论是《解答》还是《解释》，都强调了组织卖淫罪实际上是一个组织性的犯罪，即要求控制的卖淫人员（他人，不含本人）在三人以上。问题是，这三人是要求在同一时空还是可以在不同时空？如果不在同一时空，能否累计？如果同一时空的卖淫人员不足三人，该如何处理？笔者认为，卖淫人员三人以上，只要求同一时段而不要求同一空间。因为，按照通说，卖淫场所是否固定并不影响组织卖淫的认定。也就是说，如果行为人在同一时段不同场所控制不同的卖淫人员进行卖淫的，比如甲在A处控制了张三、李四卖淫，同时在B处控制了王五卖淫，那么，卖淫人员数量应当累计，甲构成组织卖淫罪。但是，对于不同时段的卖淫人员，不宜作为组织的卖淫人员累计数量。比如乙先控制了张三、李四卖淫，后该二人不再卖淫后，又控制了王五卖淫，则卖淫人员数量不应累计，乙不属于组织卖淫。如此一来，对于同一时段仅控制二人卖淫的，不构成组织卖淫罪，是否就是无罪呢？笔者不敢苟同，认为应当按照容留卖淫罪定罪处罚。尽管《解释》对“组织”的界定没有沿用《解答》列举的“容留”等手段行为，但应该认为组织控制行为包含了容留行为，对控制卖淫的行为可以就低评价为容留卖淫。实际上，《解释》第三条规定：在组织卖淫犯罪活动中，对被组织卖淫的人有引诱、容留、介绍卖淫行为的，依照处罚较重的规定定罪处罚。可以引申认为，组织卖淫行为可以包括引诱、容留、介绍卖淫行为。

三、《解释》对组织卖淫“情节严重”规定之缺

《解释》第二条对组织卖淫罪的“情节严重”规定了“5+1”种情形，其中第1种、第2种情形均为人员累计的情形，笔者认为，在组织卖淫罪的定罪条件满足情况下，此处人员在不同时空下也应当累计。比如，丙先在C处控制了张三等三人卖淫，后该三人离开后，又在D处控制李四等七人卖淫，则应当累计为十人，属于情节严重。第3种情形为“组织境外人员在境内卖淫或者组织境内人员出境卖淫的”，属于参照拐卖妇女、儿童罪中的“将妇女、儿童卖往境外的”加重情节的立法例。第6种情形属于兜底条款。

遗憾的是，《解释》并没有将组织卖淫的次数列为“情节严重”的情形，仅将之作为酌定情节，理由“一是因为司法实践中对于组织、强迫卖淫的次数取证非常困难，二是因为组织、强迫卖淫的次数与人数相比，显然人数的危害比次数大得多”。【7】笔者认为，该两点理由均不能成立，一是取证困难不单在组织卖淫案中存在，在其他案件中也存在；二是次数的危害尽管比人数小，但也存在危害，可以规定严格一点的要求。比如，《浙江省纪要》就规定“组织多人卖淫300次以上的”属于情节严重情形之一。作为情节之一的“次数”，我国刑法及司法解释条文极为重视，将其作为影响定罪量刑的情形之一并不少见。实际上，《解释》此处规定的第4种情形“非法获利人民币一百万元以上的”，不仅同样存在取证困难，实际上也是不当提高了“情节严重”的标准，将导致该情形在实践中难以得到适用。一般而言，目前查处的案件，一次卖淫嫖娼的价格往往也就在几百元之间，鲜见千元以上的，要求100万元以上的非法获利数额，相比于卖淫人员10人，可谓严重失衡。可以说，纵览刑法和司法解释条文，对于经济犯罪以外的犯罪，要求数额如此之高的非法获利或者违法所得，实为罕见。或许司法解释制定者的初衷是为了严格控制“情节严重”及对应的重刑适用，但为何在卖淫人员标准上未严格要求，何以在非法获利就要求如此之严呢，有失公允。

四、协助组织卖淫正犯行为和组织卖淫从犯行为的区分之疑

《解释》第四条第一款规定：明知他人实施组织卖淫犯罪活动而为其招募、运送人员或者充当保镖、打手、管账人等的，依照刑法第三百五十八条第四款的规定，以协助组织卖淫罪定罪处罚，不以组织卖淫罪的从犯论处。《刑法修正案（九）》列举了协助行为包括“招募、运送或者其他协助行为”，《解释》将《解答》“充当保镖、打手、管账人”的规定明确为“其他协助行为”。

问题是，如上所述，《解释》将组织卖淫罪的“组织”解释为“管理或者控制”，而除了招募、运送人员或者充当保镖、打手、管账人具有一定的间接“管理”卖淫外围活动职能外，更多具有直接管理卖淫人员职能的老板、经理、领班、主管、组长等人员，本身并不属于“协助组织”的人员，是否应当区分主从犯？如果区分，从犯得到减轻处罚，则有可能比上述协助组织卖淫罪的人员处罚还轻；如果不区分，一律按照组织卖淫罪的正犯处理，则有可能罪刑失衡，无法体现公平。《解释》并没有对此进行规定，笔者认为，应当参照《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》主管人员和直接责任人员的处理，对于组织卖淫的“组织”正犯人员，可以分清主、从犯，且不分清主、从犯，在同一法定刑档次、幅度内量刑无法做到罪刑相适应的，应当分清主、从犯，依法处罚。

实际上，根据《解释》第四条第二款规定，也可以看出《解释》始终贯彻着罪刑相适用原则、宽严相济政策。该款规定：在具有营业执照的会所、洗浴中心等经营场所担任保洁员、收银员、保安员等，从事一般服务性、劳务性工作，仅领取正常薪酬，且无前款所列协助组织卖淫行为的，不认定为协助组织卖淫罪。该款吸收了“两高一部”《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》(公通字〔2014〕)第7条规定。实际上，组织卖淫犯罪中，别说实践中招募、运送人员或者充当保镖、打手、管账人的协助组织的员工，就是经理、领班、主管、组长等负责组织的员工，也可能不按照提成领取报酬，而是领取并非明显过高的固定薪酬，需要与老板区别对待。

五、协助组织卖淫罪入罪情节和加重情节的间隔之小

由于协助组织卖淫罪的前提是组织卖淫罪成立，高检、公安部2017年4月27日印发的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）的补充规定》（公通字〔2017〕12号，以下简称《立案追诉标准的规定（一）补充规定》）规定，在组织卖淫的犯罪活动中，帮助招募、运送、培训人员三人以上，或者充当保镖、打手、管账人等，起帮助作用的，应予立案追诉。如果整个组织卖淫罪成立，但参与招募、运送、培训的人员不足三人的，依法不应立案追诉，而只要在犯罪中充当保镖、打手、管账人等，则应立案追诉，也就是说，在同一协助组织卖淫案件中，协助组织的不同人员，是否入罪的标准也是不同的。《解释》规定了协助组织卖淫罪“情节严重”的标准，对于“招募、运送、培训”行为和“充当保镖、打手、管账人”的行为，也是分别对待。比如，“招募、运送卖淫人员累计达十人以上”，属于“情节严重”。但是，为十人以上的卖淫人员充当保镖、打手、管账，是否属于“情节严重”则并不明确，同样，“培训卖淫人员累计达十人以上”是否属于“情节严重”，也不明确。

需要说明的是，对于“招募、运送”的协助卖淫行为，入罪情节和加重情节间隔过小，招募、运送三人入罪，招募、运送十人则五年以上有期徒刑，给人的感觉基本上是多招募、运送一人就加一年有期徒刑，实在是过于机械和苛刻！

六、强迫幼女卖淫与强奸共同犯罪的竞合之困

《解释》第六条第（三）款规定：强迫不满十四周岁的幼女卖淫，属于“情节严重”。《解释》第七条规定：根据刑法第三百五十八条第三款的规定，犯组织、强迫卖淫罪，并有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。问题是，如果行为人强迫不满十四周岁的幼女卖淫，而嫖客也明知是不满十四周岁的幼女而与之发生性关系的，那该如何处理，究竟是二人均认定强奸罪的共同犯罪，还是分别定罪？笔者认为，根据刑法竞合理论，如果不存在强奸罪的加重情节，对二人均应按照强迫卖淫罪加重情节定罪量刑；如果存在强奸罪的加重情节，则对二人应当按照强奸罪的加重情节进行定罪量刑。

七、引诱、介绍、容留卖淫罪的认定之难

《解释》第八条和第九条规定了引诱、介绍、容留卖淫罪的定罪量刑标准。与组织卖淫罪未考虑次数一样，引诱、介绍、容留卖淫罪仅考虑了卖淫人员，未考虑卖淫次数，只是引诱一人卖淫即可入罪，介绍、容留二人以上卖淫方可入罪。笔者认为，该两条存在以下问题：（1）引诱仅需一人即可入罪，与《治安管理处罚法》和《立案追诉标准的规定（一）补充规定》相冲突，该规定并不合理。《治安管理处罚法》第六十七条规定：引诱、容留、介绍他人卖淫的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。可见，不仅引诱卖淫行为不能直接入刑，但就违反《治安管理处罚法》的引诱卖淫行为，依然区分一般情节和较轻的情节。《解释》不仅没有注意到与《立案追诉标准的规定（一）补充规定》关于引诱“二人次”的入罪规定的衔接，也有悖于《治安管理处罚法》的法律规定。（2）不考虑实践中常见的次数作为入罪标准，却将“非法获利人民币一万元以上”如此之高的金额作为入罪标准，令人匪夷所思。（3）对于先后容留不同人员或者长期容留同一人员卖淫的，难以入罪打击。笔者认为，与组织卖淫罪这一重罪需要严格解释不同，对于引诱、介绍、容留卖淫罪，在不同的时空下卖淫人员可以累计人（次）数，唯有如此，才能实现对引诱、介绍、容留卖淫罪的有效打击，符合法益保护目的。当然，对于丈夫容留妻子卖淫、男朋友容留女朋友卖淫这样的“吃软饭”的现象，是否需要入罪处理，需要特别慎重。但是，如果不将次数考虑进去，必将出现香港“一楼一凤”卖淫活动难以入刑打击的不合理现象。当然，《解释》第八条第一款第（四）项“一年内曾因引诱、容留、介绍卖淫行为被行政处罚，又实施容留、介绍卖淫行为”，一定程度上弥补了次数规定缺位造成的缺陷，但对于一次性查处的容留、介绍同一人多次卖淫行为，无法有效打击，令人遗憾。

总之，《解释》“千呼万唤始出来”，终结了二十年没有对应司法解释的遗憾，尽管存在没有界定“卖淫”等“犹抱琵芭半遮面”等各种缺陷。但聊胜于无，尤其是当前司法解释基本上起着立法效用的情况下，痛也罢痒也罢，我们依然要认真学习和研究，依法合理适用。

注： 

【1】袁春湘：《依法惩治刑事犯罪 守护国家法治生态——2014年全国法院审理刑事案件情况分析》，载《人民法院报》2015年5月7日，第5版。
【2】见最高人民法院于同志主办的微信公众号“说刑品案”2017年7月24日文章《关注组织卖淫等犯罪新司法解释》；刘仁琦：《我中心组织论证<最高人民法院关于审理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件具体应用法律若干问题的解释（征求意见稿）>》，载http://xbxsf.nwupl.cn/zxgz/xsf2/201412/18861.html，2017年7月24日访问。
【3】罗书臻：《贯彻宽严相济刑事政策 依法惩处组织、强迫卖淫等犯罪——最高人民法院刑事审判第四庭负责人答记者问》，载《人民法院报》2017年7月24日第3版。
【4】理论界普遍对《刑事审判参考》刊载的第303号“李宁组织卖淫案”判决肯定态度。
【5】比如《刑事审判参考》第768号蔡轶等组织卖淫、协助组织卖淫案和第1054号张桂方、冯晓明组织卖淫案的争议焦点之一均在于组织卖淫和相关行为的区分。

【6】徐松林：《我国刑法应取消组织卖淫罪》，载《政法论坛》2014年第6期。
【7】罗书臻：《贯彻宽严相济刑事政策 依法惩处组织、强迫卖淫等犯罪——最高人民法院刑事审判第四庭负责人答记者问》，载《人民法院报》2017年7月24日第3版。

编排/孙亚超

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