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不动产登记实务中会遇到这样的情形，某开发商将预售商品房销售给买受人之后，依据合同约定需配合买受人共同至登记机构办理预售商品房转移登记的预告登记，而开发商却出具了一纸委托，委托某银行代理其办理预告登记业务，由银行在办理预售商品房所涉的抵押预告登记业务时一并代理申请。同时作为买受人的客户亦提前在申请表及相关材料上签字，委托了银行代为办理相关登记业务。针对此种情形，登记机构认为其涉及自己代理和双方代理，为滥用代理权之情形，故而拒绝了某银行的受理申请，而银行认为此种代理并未违反相关法律规定，其代理合法有效，登记机构不予受理于法无据，遂产生了争议。那么针对此种情形，其是否真的如登记机构所描述为自我代理和双方代理呢？而银行据以依据委托书代为申请相应登记登记机构是否应该受理呢？笔者有意就此问题展开探讨，阐述代理制度之于不动产登记中的适用。

自己代理及双方代理之内涵

所谓自己代理，指的是代理人以被代理人的名义与自己订立合同。而双方代理，其意指代理人同时作为法律行为之双方代理人的民事行为。介于自己代理和双方代理潜在对被代理人权益之损害，比较法上，多数国家对于自己代理所订立之合同效力秉持否认之态度，但同时又未完全将其否定，诸如日本，其民法典一百零八条规定：“无论何人，不得就同一法律行为，为其相对人之代理人或为双方当事人之代理人；但债务之履行不在此限。”德国民法典第一百八十一条规定：“代理人无特别许可，不得以本人名义与自己为法律行为，亦不得为第三人之代理与本人为法律行为；但法律行为系属专以债务为目的者，不在此限。”同时我国台湾地区民法典亦有类似规定。然而反观我国，除去梁慧星先生在其起草的合同法建议稿中曾明确提及自己代理和双方代理无效外，合同法及民法通则中均未明确自己代理及双方代理的效力问题。其仅在理论上并定性为代理之滥用行为，倘若其未有被代理人之追认，应属无效。

银行之行为是否构成自我代理和双方代理

理解了自我代理和双方代理之内涵之后，再看银行代为申请登记的行为。其接受房屋买受人和开发商之委托代为办理预告登记业务，从其表征来看，其应为双方代理之行为。而在抵押预告登记业务中，银行代理买受人代为办理抵押预告登记，其应为自己代理之行为。而自民法通则和民法总则关于代理之概念可知，代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。代理为民事法律行为，其具备设立、变更或消灭法律关系之意思表示，然而反观此案例之中的银行，其代为申请不动产登记的行为，其并不具备意思表示的做出行为，从其本质而言，应为与民事行为相区别的事实行为。故而，其行为便不构成代理，自然亦不成就自我代理和双方代理之代理的滥用。

其次，自比较法的普遍观点来看，债务之履行其在适用自我代理和双方代理之时其效力是有效的，其因在于债务履行行为之于公序良俗和债权人之利益皆为符合，且无损被代理人利益。纵使此例中银行所为行为可视为自己代理和双方代理，而其办理登记之行为，为合同之债务履行的一部分，因预告登记皆根据当事人之约定进行登记，此约定为行为之债，其约定或赋予合同一方或其他第三方代理申请登记，其为债务之履行行为，故而其应适用滥用代理权之例外而予以准许。

物权变动原因和结果相区别决定了登记机构之审查责任

物权法第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”其为物权法原因和结果相区分原则，其意为引致物权变动原因行为的合同和物权登记之结果相互区分，合同之效力不以是否登记而受影响，故而在当事人申请登记之时，申请人一旦提交经合法双方当事人签字的合同，其合同便已然生效，其成立法律关系之意思表示已经做出并经合同签订而生效，故而登记机构在合同之审核上仅需秉持合理审慎的义务即可。

在涉及自我代理和双方代理之业务时，登记机构之担心主要在于代理人以其超越普通代理之特殊地位而滥用代理权限，其主要表现为签订合同，代为为意思表示等，而在于不动产登记之中的此种代理滥用，如案例中情形，其涉嫌自我代理和双方代理的银行所提供的登记原因材料，包括商品房买卖合同及贷款合同，皆具备当事人之签字，其与委托书中签字一致，故而其并不存在代理人代为为意思表示之行为，如上文所述，代理人之行为并不具备意思表示，故而其应为事实行为，为代被代理人履行债务之行为。其与登记之原因行为是前后相联系却存在明显区别的行为，正是因为作为登记之原因行为的合同创设了物权变动之期待的债权请求权，而方具备了当事人之登记履行进而达成物权变动的目的。在登记这一步骤过程中，代理人仅仅代为申请登记的，登记机构是无须审核代理人之滥用代理权的，这也是与物权法原因结果相区分的意旨相符合的。

另外，物权法二十一条第一款规定：“当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。”其明确了申请人提供虚假材料之赔偿责任，倘若代理人借其地位，提供了虚假的材料借而完成登记的，登记机构只需证明其登记行为合法并尽到了合理审慎之审核义务便可免除其责任。虽然《物权法》界定登记错误的责任为无过错责任，然而在司法实践中，《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第十二条规定：“申请人提供虚假材料办理房屋登记，给原告造成损害，房屋登记机构未尽合理审慎职责的，应当根据其过错程度及其在损害发生中所起作用承担相应的赔偿责任。”司法解释所秉持的实则为一种过错推定责任。故而登记机构需就授权委托之真实性进行审核，至于此种真实性的把握，可以是由当事人之事后书面追认，也可以是公告排除异议或者通过合同之备案查询等有效手段，总之，登记机构只要证明其尽到了审慎之审核义务，便可有效规避此种风险。

编排/王淼

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