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自2015年新修订的《广告法》实施后，各地法院关于使用“绝对化用语”构成欺诈的案件都有一定增长。笔者在对涉及绝对化用语的案件进行研究时，也发现法院在涉及“绝对化用语”案件中存在一边倒的趋势，大有把“绝对化用语”等同于消费欺诈的倾向，故认为有必要厘清这个问题。
一、绝对化用语的前世今生
商品信息中绝对化用语的禁止首次出现在1994年颁布的《中华人民共和国广告法》中，该法第七条规定中出现了“广告不得使用国家级、最高级、最佳等用语”的规定。
2015年新修订的《广告法》继续沿用了这个规定，对这个规定并没有做扩大规定。但由于1997年8月8日的《国家工商行政管理局关于“极品”两字在广告语中是否属于“最高级”、“最佳”等用语问题的答复》中明确阐述“极品”与“国家级、最高级、最佳”含义相同，属于绝对化用语，于是人们用类推的方法总结了非官方的常用绝对化用语名录，如“最大、唯一、首个、首选、最好、精确、顶级、最高、最低、最、最具、最便宜、最新、最先进、最新技术、最先进科学、国际级产品、填补国内空白、绝对、独家、首家、最先进、第一品牌、金牌、名牌、优秀、最先、顶级、独家、全网销量第一、全球首发、全网首发、世界领先、顶级工艺、最新科学、最新技术、最先进加工工艺、最时尚、极品、顶级、顶尖、终极、最受欢迎、王牌、销量冠军、第一（No.1、Top1）、极致、永久、王牌、掌门人、领袖品牌、独一无二、独家、绝无仅有、前无古人、史无前例、万能”等等词汇一般被认为是绝对化用语。
二、涉及绝对化用语的案件审判中存在的问题
随着2014年《消费者权益保护法》的修订，职业诉讼兴起。由于绝对化用语取证简单，很快成了职业诉讼对象。以杭州市余杭区人民法院法院为例，该院网上法院自2015年10月底全面运营以来，每周收到的有关绝对化用语的案件均在十几起以上。被诉的对象有：“顶级”、“最先进”、“全球唯一”、“国际权威认证”、“最受孩子欢迎”、“功能最齐全”、“行业领导者”、“功能最齐全”、“全网第一”、“世界最具特色”、“唯一的不同、就是处处不同”、“最具性价比”、“四十年销量第一”、“十万人一致选择”、“销量王”等等。
有些职业诉讼在起诉之前还会向行政机关举报，行动机关做出构成虚假广告的处罚后，职业诉讼人以此为凭证进一步向法院起诉，主张销售者使用绝对化用语构成欺诈，要求依据《消费者权益保护法》的规定进行赔偿。
在查看了很多发生案件后，发现在司法审判中有一出现绝对化用语就认定构成欺诈的倾向，这种倾向助长了职业诉讼，同时也与民法中的“欺诈”的构成不相吻合。
三、回到民法的“欺诈”构成要件判断含绝对化用语的宣传是否构成了欺诈
绝对化用语、行政认定构成虚假广告、民事领域的欺诈这是三组不同的概念，但在诉讼中有时往往会被等同，有必要厘清这三组概念之间的关系。
首先，法律明确规定的可能构成虚假广告的绝对化用语只用“国家级、最高级、最佳”。
其次，行政机关认定构成虚假广告时，要结合广告个案的语义、语境和事实进行综合判定。如有事实依据且能完整清楚表示，不致引人误解的，并不属于禁用情形。语言的使用的有语境的，不能说只要商品中出现了某个词就一定构成虚假。
再次，无论是法律明确已经禁止的绝对化用语，亦或是行政机关已经明确确定构成虚假广告的情形，都并不等于确定构成民法上的欺诈。根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第68条规定，一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。根据上述规定，欺诈的构成要件是:
第一，须有欺诈的故意；第二，须有欺诈行为；第三,须被欺诈人因受欺诈而陷于错误判断;第四,须被欺诈人基于错误判断而为意思表示。
可见，并非单方构成意思表示后就可以构成民事上的欺诈。这与行政认定虚假广告是不同的，行政机关认定虚假广告时，可以只凭单方意思表示，一旦广告中的信息中有法律禁止的绝对化用语，行政机关可凭广告发布者的单方意思表示即可认定虚假宣传。并不需要考虑受众是否因信息发布人发布了虚假意思陷于错误判断以及是否基于错误判断而做出意思表示。
（2015）杭余民初字第4384号案件体现了上述的思路。该案的原告何某在某购物网站某旗舰店内购买了一款皮衣，信息页面中有“选用顶级澳州进口皮料”的表述。原告认为该旗舰店使用“顶级”字样构成欺诈，要求经营者退货退款并三倍赔偿。法院审理后认为，虽然该旗舰店在宣传中使用了绝对化用语“顶级”不妥，但是并不足以对原告购买行为产生误导，从而作出错误的意思表示，原告也未举证证明涉案产品本身存在质量问题或不符合约定的情形。从而驳回了原告的诉请。
虽然消费者诉讼的适用法律为《消费者权益保护法》，但体系中仍属于民法的范畴，不能脱离民法的逻辑孤立地将绝对化用语直接与欺诈划成等号。在职业诉讼中，很多情形是原告并未陷入错误认识，此种情况下不宜认定卖家构成欺诈。
实习编辑/王林
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