文/高丙芳 山东华林律师事务所

本文为作者向无讼阅读独家供稿，转载请联系无讼阅读小秘书（wusongyueduxms）

内容摘要：

笔者在办理中外合资合同争议案中对如何确定仲裁请求有过深度困惑，如能否请求确认合资合同无效？能否请求终止合资合同？能否请求对合资公司进行清算？能否请求返还投资款？等等，经过查阅大量相关文献资料，请教资深法律专家，笔者对这些问题进行研究论证后，确定了适当的仲裁请求。笔者将对这些问题进行法律论证的资料整理出来，希望对仲裁实践中遇到同样困惑的人们有所助益。

关键词：

合资合同仲裁请求合同无效合同终止

一、案例简介

外国A公司与中国B公司签订《中外合资经营企业合同》，成立合资公司C，约定B公司以土地、房产、设备、流动资产、负债、设备技术等全部净资产出资，A公司以人民币出资；同时约定双方的权利义务、违约责任、争议解决的方式等条款。合资公司章程及审批机关的批复中规定，双方各自认缴注册资本的50%，且约定同时同比例出资。后，A公司按照约定向C公司资本金账户汇入第一期投资款，折合人民币830万元。B公司以土地、房产抵押给银行为由，未将资产过户到合资公司名下，双方因此发生纠纷。另外，B公司一直掌控C公司的营业执照、公章、财务账簿等，C公司的法定代表人系由A公司派遣，一直不能行使法定职权，连查询C公司的账户余额都难以做到。纠纷发生后双方协商不成，A公司向中国国际经济贸易仲裁委员会申请仲裁。那么，本案如何确定仲裁请求呢？

二、关于仲裁请求

1、仲裁请求的重要性

仲裁请求是当事人提出的特定的、具体的请求，它是仲裁申请书和反请求申请书的总纲，也是整个仲裁活动的轴心。仲裁庭对案件的审理、合议、裁决书的制作以及裁决书主文均围绕当事人的仲裁请求展开，裁决书主文就是对当事人仲裁请求的针对性回答。仲裁请求对于仲裁结果具有决定性作用。[1]

2、确定仲裁请求的策略

律师在确定仲裁请求和反请求时应十分慎重，如果提出的仲裁请求不当，将会面临败诉的结果。代理律师在提出仲裁请求和反请求时，都要有充分的事实依据和法律依据。

三、能否请求确认合资合同无效

1、合资合同争议案的法律适用

中外合资经营企业是按照中外双方投资者签订的《中外合资经营企业合同》（下称《合资合同》）成立的，根据《中华人民共和国合同法》（下称《合同法》）第一百二十六条第二款规定“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。”

2、合同无效的法律依据

《合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”

办理个案中，可以对照上述五种情形，审查在案证据中有没有符合上述情形的事实依据，如果有，可以综合考量整个案件的各种因素确定是否请求确认合同无效。

3、《合资合同》是必须经审批机关批准才能生效的合同

《中华人民共和国合资经营企业法》（下称《合资经营法》）第三条“合营各方签订的合营协议、合同、章程，应报国家对外经济贸易主管部门(以下称审查批准机关)审查批准。”《合同法》第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效。

法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”

根据上述法律规定，中外合营协议、合同、章程必须经审批机关批准后生效。

4、请求确认《合资合同》无效的法律依据、案例

（1）有否法律依据？

笔者查到司法解释的规定：《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定》（一）第三条“人民法院在审理案件中，发现经外商投资企业审批机关批准的外商投资企业合同具有法律、行政法规规定的无效情形的，应当认定合同无效；该合同具有法律、行政法规规定的可撤销情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。”

诉讼案件，如果有无效情形，直接引用这条规定，请求确认合同无效没有问题，但是，对仲裁是否适用司法解释，尚有争议。目前学术界和仲裁实务部门普遍认为，理论上仲裁庭无须适用司法解释，但是实践中仲裁庭难以摆脱司法解释的羁绊。[2]

（2）有没有仲裁案例？

由于仲裁的私密性，能够查到的仲裁案例不多，笔者没有查到裁决确认合资合同无效的案例，仅查到一个请求撤销合资合同被裁决驳回的案例。

5、法律论证结果

请求确认合资合同无效，等于挑战已为政府有关机关批准而生效的合资合同。实践中，仲裁庭通常不愿意轻易否定已经政府权威机关认可的合同的效力。所以，除非有特别确切的证据支持，不能请求确认合资合同无效。

6、上述案例的法律分析

（1）本案有合同无效的情形。

B公司用抵押的土地、房产出资，违背了行政法规的强制性规定。依据：《公司法》第二十七条“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。”《公司登记管理条例》（属于行政法规）第十四条“股东的出资方式应当符合《公司法》第二十七条的规定，但股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。”

（2）出资条款无效，能否认定整个合同无效？

认定合同是整体无效还是部分条款无效，取决于该无效条款在整个合同中的作用。如果该无效条款为合同之目的条款或者核心条款，不能成为相对独立的合同无效部分，则合同整体无效。相反，则应认定合同部分有效，部分无效。因本案合资合同中的出资条款为合同的核心条款，该条款无效导致整个合同的目的无法实现，故整个合资合同亦无效。

（3）经过对本案的各种因素考量，笔者最终放弃请求确认合资合同无效。

笔者的初衷是想通过确认合同无效，根据无效返还的法律规定，请求返还投资款。经过上面的法律论证，发现这个仲裁请求存在太大的法律风险，且进一步论证发现，即使确认了合同无效，也不能请求返还投资款，因为接受投资款的是合资公司C，不是B公司，请求B公司返还投资款没有法律依据。最终，笔者放弃了这一请求。

四、能否请求终止合资合同？

1、有否法律依据？

《中外合资企业经营法实施条例》（下称《实施条例》）第九十条规定“合营企业在下列情况下解散：

（三）合营一方不履行合营企业协议、合同、章程规定的义务，致使企业无法继续经营；

在本条第一款第（三）项情况下，不履行合营企业协议、合同、章程规定的义务一方，应当对合营企业由此造成的损失负赔偿责任。”

2、有否案例？

查到仲裁案例，证实一方未履行出资义务时，另一方可以申请终止合同。

3、法律论证结果

合资合同履行过程中如有合同终止的情形，可以请求合资合同终止。

4、对上述案例的法律分析

本案《合资章程》和《合资合同》中规定了终止合同的情形。

（1）《合资章程》第七十二条规定“发生下列情况时，甲、乙任何一方有权依法终止合营。由于一方不履行合同、章程规定的义务，或严重违反合同、章程规定，造成合资公司无法经营或无法达到合同规定的经营目的，视作违约方片面终止合同，对方除有权向违约一方索赔外，并有权按合同规定报原审批机构终止合同。如甲、乙双方同意继续经营，违约方应赔偿合营公司的经济损失。”

（2）《合资合同》第四十三条也做了同样的规定。

2、在案大量证据证实B公司一直没有出资，且完全排除A公司在C公司的权利。

3、根据上述法律论证，考虑A公司的强烈意愿和在案证据，笔者最终确定仲裁请求：请求终止合同。

五、能否请求清算合资公司？

1、清算合资公司有无法律依据

笔者查到了司法解释：《最高人民法院关于审理中外合资经营合同纠纷案件如何清算合资企业问题的批复》，【发文字号】法释〔1998〕1号，【颁布时间】1998-1-15，现行有效。节选“同意你院请示报告中的第一种意见，即中外合资经营企业一方当事人向人民法院提起诉讼，要求解散合营企业并追究对方违约责任的，人民法院仅应对合营合同效力、是否终止合营合同、违约责任等作出判决。合营企业清算问题则应根据《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》、《外商投资企业清算办法》的有关规定办理，人民法院组织清算没有法律依据。”

根据上述规定，如果是诉讼，请求清算合资公司不会支持。但是司法解释是否属于法律渊源争议颇大，仲裁庭一般不会依据司法解释裁决。所以，能否清算合资公司，主要看仲裁实践。

2、有否相关案例？

笔者查到了相关仲裁案例，而且时间在1998年之后，裁决支持清算合资公司的仲裁请求。

3、法律论证结果

可以请求清算合资公司。

4、上述案例的法律分析

本案可以请求清算公司。但是，清算公司不能一次性解决本案的830万元投资款问题。如果确定了清算公司的请求，实际就排除了返还投资款的请求。由于本案中有B公司完全排除A公司行使在C公司中的权利的证据，笔者想在返还投资款这个请求上下足功夫；且即使裁决支持清算公司，A公司也不会配合，那时还要发生纷争；另外，《实施条例》第九十一条和《合资章程》第七十三条，均有合同终止时清算公司的规定。考虑本案各种因素，笔者最终放弃清算合资公司的仲裁请求。

六、能否请求返还投资款？

1、有无法律依据？

笔者没有查到终止合资合同后可以请求返还投资款的法律依据。因为合资合同的目的是成立合资公司，投资者双方均将投资款汇入合资公司，这样，在合同双方主体之外，还有第三方主体，即合资公司。而合资合同争议是合资合同双方主体之间的争议，一方请求终止合同，返还投资款，另一方势必以没有收到投资款抗辩。想破解这个僵局，必须有这样的证据：即一方投资者与合资公司名为两个主体，其实是一个主体，也即这两个主体高度甚至完全混同，且因这种混同给另一方投资主体造成了损失，这种损失大于或等于投资款。根据《公司法》第二十条第二款“公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。”的规定，另一方投资主体可以请求返还投资款，并有权要求赔偿其他损失。

2、有无案例？

笔者找到两个可供参考的诉讼案例：

（1）T某投资于公司欲成为公司股东，最终没有成为公司股东，没有实现投资目的，要求返还投资款并主张利息，法院认定“投资款”实际成为“借款”，全部请求得到法院支持。见判例(2013)沪二中民四(商)终字第562号。

（2）三方签订《合资合同》，合资经营企业成立后，因一方不能提供合资公司所需的土地使用权，导致合资公司不能实际运营。原告主张前期投入款，得到法院支持。见最高人民法院（2016）民四终字第3号判决。

3、法律论证结果

尽管没有明确的法律规定和仲裁案例支持返还投资款，但是鉴于个案的不同情况，如果有充分的证据证实一方投资者与合资公司高度混同，滥用股东权利给其他股东造成了损失，另一方投资者可以请求赔偿损失（如果损失大于投资款，可以主张返还投资款）。

4、上述案例的法律分析

基于上述法律论证的结果，结合本案中B公司掌控公司营业执照、公章、印鉴、全部财务资料、合资公司住所地在B公司并完全被B公司人员操控的事实以及C公司法定代表人W某去银行查询合资公司账户余额竟因为拿不出营业执照、公章等被拒，在陪同前往的代理律师拿出C公司工商登记资料且能证明W某就是C公司法定代表人的情况下，经过一整个下午的软磨硬泡，银行让W某看了一眼余额，合资公司资本金账户830万元投资款仅剩20多万元的事实，B公司实际已经排除A公司行使任何在C公司的权利；上述两个诉讼案例根据个案具体情况已经突破了投资款不能返还的限制。基于上述证据支持，笔者确定请求C公司赔偿损失，这个损失包括投资款。

该案已经达成庭外和解。

七、结论

仲裁请求是仲裁案的灵魂，对整个案件起着方向性的作用，在启动仲裁程序之前要和当事人深度沟通，仔细了解案情，大量搜集证据，查阅相关法律，研读类似案例，权衡各种因素，进行深入的法律论证，将当事人的诉求与在案证据和相关法律深度融合，一方面尽量满足当事人的意愿，一方面尽量降低法律风险，最终确定仲裁请求。只有这样，请求才可能得到仲裁庭支持，从而最大限度维护当事人的合法权益。

注释：

[1]环中仲裁团队：实务技能|如何提出仲裁请求，载微信号：环中商事仲裁（ID：HZ-Arb）.

[2]丁伟：国际商事仲裁中适用司法解释的悖论性现象透析，载《政法论坛》2009年第2期.

编排/王淼

责编/张洁  微信号：zhengbeiqing0726