近年来，随着国家打击商业贿赂力度的不断加大，公立医院医生收受医药供应商回扣的腐败行为不断被曝光于公众面前。“2013年，福建漳州查处医疗购销领域腐败窝案，市直区县73家医院百分之百涉案，全线失守，无一幸免”、“2014年，安徽省检察机关反贪部门共立案侦查医疗卫生领域贪污贿赂犯罪案件108件123人，个别地市甚至出现绝大部分二甲以上公立医院都有相关人员被查处的”塌方式“腐败”……诸如此类信息，时常见诸报端。

 

从办案机关披露的信息来看，发案单位涉及医生人数之多、收受回扣数额之高令人咋舌。从常见发案诱因来看，收受医药回扣成为公立医院贿赂犯罪窝串案的引爆点。公立医院医生收受巨额回扣的行为应当面临哪些罪与罚，在司法实践中存在不小的争议。

一、关于收受巨额回扣的罪名之争

从北大法宝、无讼案例等检索工具查看的相关案例来看，公立医院医生收受巨额回扣行为所定罪名并不统一。有的法院认为构成非国家工作人员受贿罪（如（2015）渝三中法刑终字第00003号：陈小勇、向某某，张某甲等非国家工作人员受贿罪），有的法院认为构成受贿罪（如（2014）阜刑终字第00251号：朱磊贪污、受贿案）。对公立医院医生主体身份的认定和涉案行为的定性不同，导致收受巨额回扣的行为罪名存在差异。

最高人民法院、最高人民检察院关于印发《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》的通知（法发[2008]33号）第四条规定如下：

“医疗机构中的国家工作人员，在药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品采购活动中，利用职务上的便利，索取销售方财物，或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益，构成犯罪的，依照刑法第三百八十五条的规定，以受贿罪定罪处罚。

医疗机构中的非国家工作人员，有前款行为，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。

医疗机构中的医务人员，利用开处方的职务便利，以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物，为医药产品销售方谋取利益，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。”

由此可见，公立医院医生涉案身份是“国家工作人员”还是普通的“医务人员”、涉案行为是利用行政管理上的便利还是“利用开处方的职务便利”是对涉案行为定性的关键点。

《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款规定“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员……以国家工作人员论”。最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（法发[2003]167号）进一步明确“从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。”

根据刑法和司法解释相关规定，公立医院作为国有事业单位，根据医院工作制度，科室主任一般负责医疗质量管理、医疗技术创新及医疗耗材采购等行政管理工作，负有对该科的“领导、管理”等职责，符合法律规定“以国家工作人员论”的“从事公务的人员”，具备适格的受贿罪主体。如果行为人是不担任“领导、管理”职务的专业技术人员，则其符合非国家工作人员受贿罪的主体要件。

 

对于行为人既负有行政管理职责，又具有医生处方权，收受巨额回扣的，要审查非法获利行为是基于开处方的专业技术便利，还是基于行政管理的职务便利，从而适用相应的罪名。倘若以上两种便利因素均存在，则应对行为人按照想象竞合犯论处，以受贿罪定罪处罚。基于上述分析，笔者认为，陈小勇、向某某，张某甲等非国家工作人员受贿罪（（2015）渝三中法刑终字第00003号）的罪名认定有待商榷。

二、关于单位犯罪的认定

最高人民法院在《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中规定“以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得亦归分支机构或者内设机构、部门所有的，应认定为单位犯罪

“因此，对于医院科室负责人收受回扣后进行分配的行为是否构成单位犯罪，需要审查”以谁的名义“实施犯罪和违法所得”归谁所有“两个要素。

如果是科室负责人个人出面与医疗器械销售方商量回扣事宜，拿到回扣后，再和知情的医生进行内部分配的，不能体现出是以科室的名义实施犯罪，不宜认定为单位犯罪。如果收受的回扣只是在部分科室医生内部进行分配，也难以体现违法所得归科室所有，也不宜认定为单位犯罪。基于上述分析，笔者认为，朱磊贪污、受贿案

（（2014）阜刑终字第00251号）关于单位犯罪的认定有待商榷。

三、关于职业禁止条款的适用

《刑法修正案（九）》在刑法第三十七条后增加一条，作为第三十七条之一：“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年。”

职业禁止条款对于惩防贿赂犯罪具有积极意义，一方面，对利用职业便利实施贿赂犯罪的行为人进行职业禁止，能够减少其反复犯罪的机会，实现特殊预防的目的；另一方面，职业禁止的实施直接剥夺了贿赂犯罪行为人在一定期限内从事相关行业的权利，增加了贿赂犯罪的成本，能够在一定范围内形成震慑效应，实现一般预防的目的，从根源上净化相关行业生态。试想，如果对收受回扣的医务人员在判处刑罚的同时，判处三至五年的职业禁止，行为人在收受回扣时定会衡量未来更加沉重的犯罪成本，犯意的积极性会受到抑制。

然而，经检索《刑法修正案（九）》出台后的相关判例，均未发现适用职业禁止条款的判决。法律的生命力和权威在于实施。无论是基于治理医疗领域腐败的现实需要，还是为了贯彻立法的目的，都应当在裁判中注重对职业禁止条款的适用。

 

 

 

编排/谢昊

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