文/张俊楠 沈阳市中小企业融资担保有限责任公司

本文为作者向无讼阅读独家供稿，转载请联系无讼阅读小秘书（wusongyueduxms）

随着经济金融的不断发展，融资担保行业在经济运行中扮演着越来越重要的角色。2015年，国务院印发《关于促进融资担保行业加快发展的意见》，文件指出："融资担保是破解小微企业和"三农"融资难融资贵问题的重要手段和关键环节，对于稳增长、调结构、惠民生具有重要作用。"融资担保作为金融服务行业，防控风险是公司的核心工作，构建完善的合同体系对于廓清各方交易主体权利义务关系，维护交易主体合法权益具有十分重要的意义。

对于融资担保公司而言，落实反担保措施是其控制风险的最直接有效手段，反担保合同对于融资担保公司意义非凡。根据《中华人民共和国担保法》第四条第二款："反担保适用本法担保的规定。"可见反担保在法律性质上与担保相同，均是作为担保主债权实现的一种法律制度安排。反担保合同作为一项从合同，主合同的内容对于其合同效力、担保范围、担保权行使的期限、管辖法院的确定均具有十分重要的意义。然而遗憾的是，对于如此重要的问题，在业务实践中尚未形成统一的认识。

融资担保业务涉及的合同主要有四项：一是借款企业与贷款银行签订的借款合同；二是融资担保公司与贷款银行签订的保证合同；三是借款企业与融资担保公司签订的担保服务合同；四是反担保人与融资担保公司签订的反担保合同。实践中，对于何为反担保合同的主合同主要有四种观点：一是将借款企业和贷款银行签订的借款合同作为反担保合同的主合同；二是将贷款银行与融资担保公司签订的保证合同作为反担保合同的主合同；三是将借款合同和保证合同共同作为反担保合同的主合同；四是将融资担保公司与借款企业签订的担保服务合同作为反担保合同的主合同。那么究竟何种观点更符合法律的规定，是我们接下来要讨论的问题。

首先我们需要明确什么是担保，担保是指为确保债权的实现，当债务人不履行到期债务时，债权人有权就债务人或第三人特定财产优先受偿，或要求第三人以其自有财产代为清偿的法律措施。由此可见，担保制度存在的核心意义在于担保主债权的实现。从反担保的性质上看，反担保也是担保，其法律性质、核心作用与担保一致。根据《中华人民共和国担保法》第二十一条规定："保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。"《中华人民共和国物权法》第一百七十三条规定："担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。"可见，担保在担保主债权实现之余，同时保障债权人损失得以弥补亦是其存在的意义。由此笔者认为，哪一项合同能够全面完整确定担保范围，明确所担保主债权的金额，利息、违约金、损害赔偿金的计算方法即是反担保合同的主合同。

前面我们提到，担保业务涉及的合同主要有四项，其中第四项为反担保合同，那么反担保合同的主合同只能在前三项合同中进行选择，下面我们逐一分析该三项合同的内容，廓清将哪项合同确定为反担保合同的主合同更符合法律的规定。

一是借款企业与贷款银行签订的借款合同，该项合同双方主体的核心权利义务关系为：贷款银行按约向借款银行发放贷款，借款企业按约向贷款银行偿还借款本金及利息。借款企业作为债务人对贷款银行负有的债务主要包括两个方面：一是向银行偿还借款本金之债；二是因逾期偿还借款本息而对银行产生的违约责任之债，一般以银行罚息的形式体现。该项合同的主体为借款企业与贷款银行，约定的是借款企业与贷款银行之间的债权债务关系，而反担保合同担保之主债权为借款企业对融资担保公司所负债务，融资担保公司不是借款合同的主体，该项合同显然不是借款企业与融资担保公司债权债务关系的合同依据，因此借款合同不是反担保合同的主合同。

二是融资担保公司与贷款银行签订的保证合同，该项合同主要约定的内容为：融资担保公司为借款企业对贷款银行所负债务提供保证，当借款企业预期偿还借款本息时，融资担保公司向贷款银行承担保证责任，具体合同要素包括主债权、保证期间、保证范围、保证人义务等。其合同目的是保证贷款银行对借款企业债权的实现，融资担保公司作为保证人，在合同中扮演的是单务义务人的角色，该合同没有体现融资担保公司与借款企业之间的债权债务关系。因此保证合同也不是反担保合同的主合同。

三是借款企业与融资担保公司签订的担保服务合同（实践中亦有称为委托担保合同），该合同作为约定借款企业与融资担保公司权利义务关系的书面合同，主要条款包括融资担保公司提供担保服务的内容、形式及条件，借款企业支付担保服务费的金额与方式，借款企业信息告知义务，因借款企业逾期偿还银行本息融资担保公司的代偿义务，基于代偿行为融资担保公司对借款企业所享有的追偿权，及借款企业所负有的支付代偿金利息及相关违约金的义务等。从该项合同的内容看，全面系统的对融资担保公司与借款企业之间的债权债务关系进行了约定，明确界定了融资担保公司对借款企业所享有的主债权（即基于代偿行为，融资担保公司对借款企业所享有的追偿权之债）、利息（代偿金利息）、违约金（相关违约金条款）等条款。综上，将担保服务合同确定为反担保合同的主合同，更加符合反担保制度的立法原理，更有利于维护交易安全，保护各方主体的合法权益。

编排/雷彬

责编/张洁  微信号：zhengbeiqing0726