文/卢春阳 刘丽 北京德恒律师事务所
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“非典型担保”作为一种实践中被广泛运用的新型担保措施，与典型担保相对应，典型担保包括抵押、质押、留置、定金、保证等物权法及担保法明确规定的法定担保方式，“非典型担保”则指带有增信意思表示，但不具有典型担保属性的担保措施。在目前的实践中，“非典型担保”在金融资管产品中的运用富于创新并且形式多样。
非典型担保措施的司法实践中的效力如何呢？我们对近几年的司法案例进行了大数据检索及分析，以期发现司法的效力认定规则及相应的规制机理。
一、让与担保效力的司法认定
让与担保是指为担保债权的实现，将债务人或第三人的财产转让给债权人，在债务清偿后将财产返还给债务人或第三人；债务不履行时，债权人得就该等财产受偿的一种交易安排。市场上比较常见的为以商品房买卖、股权转让作为让与担保的案例。
（一）代表性案例
案例一：黑龙江申腾房地产开发有限公司与贾炳艺、李玉龙民间借贷纠纷案
审理法院：黑龙江省高级人民法院
主要事实：
申腾房地产公司于2012年9月向李玉龙借款600万元。对此，申腾房地产公司将其开发的东方名苑19套房产预售给李玉龙，并在房产部门办理商品房预售登记，作为上述借款的担保，并约定如借款到期或欠息超过一个月，已经办理预售登记的19套房产归李玉龙所有，抵顶欠款。
申腾房地产公司于2012年10月10日向贾炳艺借款150万元。对此，申腾房地产公司将其开发的东方名苑19套房产预售给李玉龙，并在房产部门办理商品房预售登记，作为上述借款的担保。并约定如借款到期或欠息超过一个月，已经办理预售登记的19套房产归贾炳艺所有，抵顶欠款。
借款到期，申腾房地产公司未能清偿全部借款，贾炳艺、李玉龙向法院提起诉讼，请求申腾房地产开发公司偿还欠付的本息等款项，并主张案涉24套房屋用于抵偿欠款本息。
诉辩主张：
申腾房地产公司提出反诉，要求解除前述房产预售合同。
裁判摘要：
1.商品房买卖的行为构成让与担保。当事人签订《还款协议》的同时，又签订了《商品房买卖合同》，根据各方当事人在诉讼中的意思表示及申腾开发公司出具的还款承诺书可以确定，该买卖合同的目的不是为了贾炳艺、李玉龙取得标的物房屋的所有权，而是对其借款债权提供担保，该合同不具有独立性，系以债权债务合同的产生为前提，伴随着债务的清偿和消灭而消灭，具有从属性，属于借款债权债务合同的从合同，因此，案涉《商品房买卖合同》性质应为一种担保合同。
2.虽然案涉房屋未进行抵押，债权人贾炳艺、李玉龙亦未占有该房屋，不具有“让与担保”概念中事先将担保标的物的所有权等权利转移于担保权人的特征，而是后转移所有权，但二者的区别亦仅在于所有权转移的先后次序，其他方面基本相同，故根据目前的相关理论研究，案涉《商品房买卖合同》担保的性质应认定为“后让与担保”，亦属于一种非典型担保。
3.虽然《担保法》和《物权法》中未明确规定该种担保形式，但其并不属于《合同法》规定的合同无效的情形，亦不违反《物权法》第十五条所确立的原因行为与物权变动行为相区分原则，属于当事人之间的真实意思表示，依契约自由原则，应承认该种非典型担保合同的效力。
4.由于案涉房屋不属于法律、行政法规禁止担保的财产，案涉以买卖形式用来担保的房屋已经进行商品房预售登记，其目的是为了限制该担保房屋的转让或作其他处分，应当视为进行了物权公示。虽然《还款协议》中约定申腾开发公司到期不能偿还借款本息，案涉房屋归贾炳艺、李玉龙所有，以及申腾开发公司承诺到期不能偿还利息，将案涉房屋交与贾炳艺、李玉龙出售等等，但此种将担保财产直接交由担保权人所有以消灭双方的债权债务关系的约定，排除了担保物实现时对担保财产的清算程序，存在因市场变化而产生实质不公的可能性，违反了禁止流质契约的法律原则，因此，原审法院判决担保权人贾炳艺、李玉龙对案涉24套房屋清算后的价款受偿案涉借款的方式消灭双方的债权债务关系并无不当。
案例二：港丰集团有限公司与深圳市国融投资控股有限公司、长城融资担保有限公司等合同纠纷案
法院：最高人民法院
案号：不详
主要事实：
2010年7月27日港丰房地产公司与长城担保公司签订了《委托担保协议书》，长城担保公司为港丰房地产公司向深圳发展银行的融资提供额度为1.5亿元的现金存单质押担保。2011年12月23日港丰集团与长城担保公司、长城担保公司指定的国融公司等签订了《股权及债权重组协议书》，约定港丰集团将其持有的港丰房地产公司100%股权以1元的价格转让给长城担保公司指定的国融公司，国融公司以承接港丰房地产公司欠深圳发展银行债务本金及利息的方式受让前述股权。
港丰集团应在2012年2012年11月30日前满足合同约定的回购前述股权的条件，并付清约定的股权回购价款，股权回购价款按国融公司向深圳发展银行实际支付的本金和利息，加上以此基数按年率20%计算的固定收益计算。港丰集团如果未能在回购期内履行回购责任，则丧失股权回购权利，长城担保公司和国融公司有权处置港丰房地产公司名下资产，还清债务后的剩余款项及股权返还给港丰集团或其指定的第三人，或有权直接处置港丰房地产公司股权，还清债务后的剩余款项返还给港丰集团或其指定的第三人。
后因港丰集团未能依约清偿债务并回购股权，双方发生争议，港丰集团提起诉讼，请求确认《股权及债权重组协议书》无效并要求返还股权。
案情基本关系图：
诉辩主张：
港丰集团的主要诉讼理由为：
1.国融公司出借资金给港丰房地产公司，用以清偿深圳发展银行1.5亿元贷款和利息，属于企业借贷协议，违反国家金融法律法规的强制性规定无效。
2.港丰集团与国融公司之间的股权转让实为股权让与担保，该合同无效，具体理由包括以合法形式掩盖非法目的、违反物权法定原则、因所担保的主债权无效。
3.涉案股权让与担保构成流质，应认定无效。
4.股权价值数十亿元，目前转让给国融公司显失公平。
裁判摘要：
1.本案股权转让的实质是通过让与股权所有权的形式担保债务的履行，此种担保形式是为适应现代市场经济高度融资需求而发展形成的一种非典型性担保。以转让股权的方式作为债务担保的约定，系双方当事人合意，不违反法律及行政法规关于合同效力性的强制性规定，应认定有效。
2.长城担保公司、国融公司与港丰集团是通过合同方式设定让与担保，并非创设一种单独的担保物权，形成的是在受契约自由和担保的经济目的双重规范下的债权担保关系。故在合同项下的当事人约定的相关权利义务内容只要不违反法律强制性规定和民法中的公序良俗原则，应尊重当事人的该项约定。港丰集团以协议约定违反物权法定原则因而无效的理由缺乏法律依据。
3.依据物权法规定，禁止在合同中约定在债务人不能清偿债务时，债权人当然确定地取得标的物所有权流质条款。本案的《股权及债权重组协议书》中对港丰集团、港丰房地产公司等不能清偿债务的后果作出约定，长城担保公司、国融公司不能当然取得港丰房地产公司的股权，而是在处置股权或资产清偿债务后将股权或资产返还给港丰集团。且双方在协议书中也约定在港丰集团丧失回购股权的情况下，对于相关的债权，由双方另行协议安排债权债务的处置方式，也就是说股权或资产的处置方式双方仍需协商，并非港丰集团上诉所称对于国融公司处置资产和股权无任何限制，国融公司已取得股权的行为就构成流质。故《股权及债权重组协议书》内容不违反流质规定。
4.因港丰集团未能在双方约定股权回购期内向长城担保公司、国融公司还款，导致其不能继续行使股权回购权，则长城担保公司、国融公司有权依据上述协议的约定，通过处置港丰房地产公司的资产或股权的方式优先受偿，在此过程中产生的纠纷，双方当事人可以另寻途径解决。
（二）裁判规则解析
1．让与担保合同不因为以买卖的方式实现担保的目的而无效，但应根据真实意思表示确定担保法律关系，否认其买卖合同效力
司法实践中，在让与担保合同不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形的，应认定其效力。该合同不受物权法定原则的影响，不受以买卖合同的形式实现担保目的的影响。但应根据该等合同的真实意思表示，认定合同性质为担保合同，而非买卖合同，如当事人主张买卖关系的，则不予支持。
对此，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。”对此，前有关此类合同的效力、性质基本盖棺定论。
2．清算型让与担保可防范流质风险
根据对担保物的处置方式的不同，实践中将让与担保分为清算型让与担保和流质型让与担保。其中，清算型让与担保是指在合同中约定在债务人不履行债务时，处置担保物，并对回收款项进行清算，清偿债务后剩余部分返还给担保人；而流质型让与担保指发生债务未能清偿情形，担保物归债权人所有。
根据前述判例，在清算型让与担保中，法院认定在让与担保合同项下各方意思表示为“债权人享有担保物的优先受偿，而非获得所有权”，并据此判定不受流质条款影响。所以，清算型让与担保可有效避免因违法《中华人民共和国物权法》禁止流质的规定。
反之，流质型让与担保，则将被认定为违反“流质”规定，相关条款可能被法院认定无效。但根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第五十七条规定：“当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力”，流质型让与担保仅是流质条款无效，不影响合同其他条款的效力，从本案的案例一来看，法院直接判决对担保物进行清算后的价款享有受偿权（采取清算型让与担保的处理方式），但此种让与担保的确增加了债权人的诉讼风险。
3．让与担保中债权人的优先受偿权
“让与担保”根据是否转移担保物的所有权分为“前让与担保”（又称“让与担保”）与“后让与担保”。所谓“前让与担保”指将担保物的名义所有权在发生担保事件前已经转至债权人名下；“后让与担保”是指担保物的名义所有权在发生担保事件前未转至债权人名下，而是以买卖合同作为债权的担保，如债务人不履行债务，债权人可主张履行买卖合同。
根据前述案例及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定，无论是前让与担保还是后让与担保，均认可让与担保合同的对内优先权效力，即债权人可以主张对处置担保物的价款用于清偿债权。
但让与担保是否具有对抗第三方的效力？我们认为，对于“前让与担保”而言，在交易之初即发生了物权变动，具备公示效力，所以具有对抗第三方的效力；而“后让与担保”中担保物并未发生物权转移，仅是通过买卖合同形成的债权债务关系，并不具备公示效力，不可对抗第三人。但前述观点尚未有司法案例验证，亟待后续司法解释或相关案例予以明确。
二、远期收购效力的司法认定
（一）代表性案例
案例：中国东方资产管理公司郑州办事处与新乡新亚纸业集团股份有限公司、河南省奥博纸业有限公司金融借款合同纠纷
法院：河南省高级人民法院
主要事实：
2013年4月22日，奥博公司与光大银行签订《流动资金贷款合同》，约定奥博公司向光大银行红专路支行贷款3000万。同日，东方资产郑州办事处与奥博公司签订《企业信用增级服务合同》，约定东方资产郑州办事处同意为奥博公司提供信用增级服务，承诺奥博公司在借款到期时未按时足额偿付债权本息，将根据约定的条款和条件，与贷款方签署协议受让不良债权。
2013年5月7日，光大银行与奥博公司签订《银行承兑协议》，约定光大银行向奥博公司开具银行承兑汇票4000万。当日，东方资产郑州办事处与奥博公司签订《企业信用增级服务合同》，约定东方资产郑州办事处同意为奥博公司提供信用增级服务，承诺奥博公司在汇票到期时未按时足额偿付债权本息，将根据约定的条款和条件，与贷款方签署协议受让不良债权。
上述贷款及银行承兑到期，奥博公司未按期偿付。东方资产郑州办事处与光大银行签订债权转让协议，收购前述债权，并支付了转让价款，并在《河南日报》上发布了债权转让暨催收公告，后催要无果，起诉奥博公司清偿债务本息，并要求给担保方承担担保责任。
案情基本关系图：
诉辩主张：
奥博公司针对东方资产郑州办的起诉，抗辩《企业信用增级服务合同》违反相关规定，东方办事处的受让行为无效，依据如下：
1.根据《关于规范金融资产管理公司投资信托和理财产品的通知》、《关于金融资产管理公司开展信托增信及其远期收购等业务风险提示的通知》的规定，金融资产管理公司未经批准不得为信托提供增信及不良资产远期收购业务。
2.东方资产郑州办从事该项业务超出其经营范围。
裁判摘要：
1.东方资产郑州办与奥博公司签订《企业信用增级服务合同》的目的，主要是为了提高奥博公司在光大银行红专路支行和光大银行郑州分行借贷过程中的融资信誉，既非为信托产品提供担保，也非是光大银行红专路支行、光大银行郑州支行的贷款沦为不良资产后对该不良资产进行的收购。
2.东方资产郑州办是否超范围经营，属工商行政管理职能部门和东方办事处的上级机关审查、处理的范围。
3.中国银行业监督管理委员会对各金融资产管理公司的通知均属银监会规范金融资产管理公司内部业务的管理性规定，而非效力性规范，对合同的效力并不产生实质性影响。
（二）裁判规则解析
根据前述案例，资产管理公司“债权远期收购”的增信方式的合同效力给予肯定。那么，实践中，大量出现的非具有不良债权收购资质的资产管理公司签订的债权远期收购协议或债权远期收购承诺函效力如何？
2001年7月30日中国人民银行给中国人民银行上海分行的批复《中国人民银行办公厅关于商业银行借款合同项下债权转让有关问题的批复》中指出“由贷款而形成的债权及其他权利只能在具有贷款业务资格的金融机构之间转让。未经许可，商业银行不得将其债权转让给非金融企业”。但之后2009年2月5日，中国银行业监督管理委员会给广东银监局的批复《中国银行业监督管理委员会关于商业银行向社会投资者转让贷款债权法律效力有关问题的批复》指出“对商业银行向社会投资者（社会投资者是指金融机构以外的自然人、法人或者其他组织）转让贷款债权没有禁止性规定，转让合同具有合同法上的效力。因为转让具体的贷款债权，属于债权人将合同的权利转让给第三人，并非向社会不特定对象发放贷款的经营性活动，不涉及从事贷款业务的资格问题，受让主体无须具备从事贷款业务的资格。
前述规定都属于规范性文件，效力级别相同，但根据“新法优于旧法”的原则，银监会的规定具有优先的效力。对此最高人民法院公告案例《卢××与杭州××石化有限公司等借款合同纠纷上诉案》（【2012】浙杭商再终字第1号）判决中指出“中国人民银行和中国银行业监督管理委员会的规定明显不一，虽上述规定均属于部门规范性文件，但从历史沿革分析，依据银监会的规定认定《债权转让合同》有效，符合情势变更的原则，也适应金融改革的方向。”
据此，我们认为，普通的民商事主体签订的债权远期收购协议或作出的单方收购承诺的增信安排也具有法律效力。
三、收益权/受益权远期收购效力的司法认定
（一）代表性案例
案例一：成都银行股份有限公司西安分行诉中体产业集团股份有限公司合同纠纷案
法院：陕西省高级人民法院
主要事实：
成都银行西安分行与厦门信托签订《重庆沙坪坝区体育中心投资开发有限公司单一资金投资信托合同》，成都银行西安分行作为委托人和受益人，向厦门信托提供资金人民币6亿元，厦门国际信托公司按照成都银行西安分行的意愿将信托资金贷款给沙坪坝体育投资有限公司，重庆中体投公司提供连带责任担保。
信托存续期间，沙坪坝体育投资公司、成都银行西安分行、中体产业公司签订《三方合作协议》，中体产业公司承诺，若到期沙坪坝体育投资公司无法偿还或无法足额偿还厦门信托贷款，且保证人重庆中体产业公司未能承担连带保证责任，则中体产业公司无条件向成都银行西安分行买入上信托贷款全部或未足额偿还部分相对应的信托受益权。
前述贷款到期后，沙坪坝体育投资公司未能全额清偿贷款本息，经成都银行西安分行书面要求，中体产业公司未履行收购信托受益权的义务。为此，成都银行西安分行起诉要求中体产业公司收购信托受益权并支付收购价款。
2013年12月29日，贷款到期。沙坪坝体育投资公司未能全额清偿贷款本息，后经书面催收，偿还部分款项，截止2014年1月9日，沙坪坝体育投资公司尚欠借款本金1.44亿元及利息。后经成都银行西安分行书面要求，中体产业公司未履行收购信托受益权的义务。为此，成都银行西安分行起诉要求中体产业公司履行收购信托受益权并支付收购价款的义务。
案情基本关系图：
诉辩主张：
中体产业公司针对成都银行西安分行的起诉，抗辩如下：
1.协议约定的中体产业公司向成都银行西安分行收购诉争信托受益权的条件尚未成就，中体产业公司不承担义务。协议约定中体产业公司承诺收购诉争信托受益权系附条件的法律行为，具体为“沙坪坝体育投资公司无法偿还或无法足额偿还上述信托贷款并且前述《借款合同》项下的连带责任保证人重庆中体投公司无法承担保证责任”。成都银行西安分行无法证明“沙坪坝体育投资公司无法偿还或无法足额偿还上述信托贷款并且前述《借款合同》项下的连带责任保证人重庆中体投公司无法承担保证责任”，故《三方合作协议》中约定的信托受益权收购条件尚未成就。
2.即使《三方合作协议》规定的收购条件已经成就，因《三方合作协议》未约定债权转让的对价，双方约定的信托受益权转让无法履行。如承诺收购的对价不能确定，双方约定的信托受益权转让实际上无法履行，应由中体产业公司与成都银行西安分行协商解决。
裁判摘要：
1.成都银行西安分行与中体产业公司、沙坪坝体育投资公司签订的《三方合作协议》意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效合同。
2.《三方合作协议》以《资金信托合同》、《信托贷款合同》为基础，确定成都银行西安分行、沙坪坝体育投资公司和中体产业公司的权利义务关系，各方当事人均应依照合同的约定，享受合同权利、承担合同义务。本案原告成都银行西安分行提起诉讼时止，《信托贷款合同》约定的还款期限已经届满，借款人沙坪坝体育投资公司欠付借款本金利息金额清晰，重庆中体投公司亦没有履行保证责任，《三方合作协议》约定的中体产业公司无条件向成都银行西安分行买入上述信托合同项下信托受益权的条件已经成就，中体产业公司应当依约履行回购义务。
案例二：长春农商行与衡水银行合同纠纷案
法院：最高人民法院
案号：（2016）最高法民终第801号
主要事实：
长春农商银行与联讯证券、山东信托、旭光集团、新胜煤场等签订一系列协议，约定长春农商银行将2.2亿元资金委托联讯证券设立专项资管计划管理，联讯证券将前述资金委托山东信托设立单一资金信托，并由山东信托向新胜煤场发放信托贷款，旭光集团、自然人肖倩提供连带责任保证担保。
同时，长春农商银行与衡水银行站前支行签订《定向资产管理计划收益权远期转让协议》（该《定向资产管理计划收益权远期转让协议》由衡水银行站前支行行长赵某在其办公室亲自用印签署，长春农商银行对签署过程进行了拍照留证），约定衡水银行站前支行在期限届满之日或合同约定的其他条件成就之时，受让长春农商银行在前述定向资产管理计划项下的收益权，无论前述资产管理计划及收益权是否存在瑕疵，均将无条件不可撤销地向长春农商银行支付收益权转让价款。
衡水银行对衡水银行站前支行的签约行为出具《授权书》（该《授权书》由衡水银行副董事长李某在其办公室用印签署，李某在《授权书》上加盖了衡水银行公章及衡水银行法定代表人崔某名章，长春农商银行对签署过程进行了拍照留证），并在《授权书》中约定，若衡水银行站前支行无法履行收购收益权的义务，则收购义务由衡水银行承担。
贷款到期前，因新胜煤场发生未能按期付息的违约行为，长春农商行认为《定向资产管理计划收益权远期转让协议》约定衡水银行应履行收购责任的条件成就，并向衡水银行站前支行发函，要求其按照合同约定收购定向资产管理计划收益权，但衡水银行站前支行未向其支付转让价款。长春农商银行向衡水银行发函，要求其按《授权书》约定收购定向资产管理计划收益权。衡水银行未向其支付转让价款。
之后，长春农商银行对衡水银行站前支行、衡水银行提起诉讼，要求承担收购资管计划收益权的义务。
本案中，旭光集团、肖倩、衡水银行副董事长李某等因涉嫌伪造衡水银行、衡水银行站前支行公司印章进行合同诈骗被衡水市公安机关立案侦查。
案情基本关系图：
诉辩主张：
衡水银行针对长春农商银行的起诉，抗辩《收益权远期转让协议》无效。理由如下：
其一，对与协议相关的文件资料及协议上印章的真实性提出质疑，认为是相关人员伪造了衡水银行印章（即俗称的“萝卜章”），冒用了衡水银行名义，提供了虚假兜底担保。
其二，新胜煤场涉及骗贷、伪造公章等刑事犯罪，可能被公安机关认定为诈骗行为，因此基础合同即信托贷款合同、资管计划合同无效，从而导致《收益权远期转让协议》无效。
其三，《收益权远期转让协议》本身具有违法性，银监会8号文明确要求商业银行不得为非标准化债权资产提供任何直接、间接、显性或隐性的担保或回购承诺，而收益权属于该文件中的非标准化债权资产。因此，长春农商行与衡水银行支行的业务违反了国家的政策和规定，收益权转让合同应被认定为无效。
裁判摘要：
1.根据公安机关的鉴定意见证明《收益权远期转让协议》的印章为真实印章，而且从签约过程来看，也符合关于表见代理的相关规定。
2.《收益权远期转让协议》非担保合同，其效力与信托贷款合同、资管计划合同效力无关。
3.银监会的通知非法律法规，对其的违反并不属于“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效情形，不影响合同的效力。
（二）裁判规则解析
以上两个案例是典型的在通过信托计划、资管计划通道对外投资的项目中，由第三方承诺远期收购投资人的信托受益权、资管计划收益权的方式，设定的增信措施。以上案例对此类增信方式体现的原则如下：
1．受益权/收益权收购合同作为一种增信合同，不违反法律、法规的强制性规定，如不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的其他无效情形，则合法有效。
2．增信措施是指债务人为了改善融资条件、降低融资成本，通过各种手段和措施来降低债务违约概率或减少违约损失率，以提高债务信用等级的行为。金融市场参与主体根据业务需要，通过自身或者第三方采取增信措施，使金融资管产品收益能够得到一定程度的保障。一旦违约情形出现，可以据以降低损失，从而最大程度保障产品受益人的利益。为此，受益权/收益权收购合同属于当事方之间达成的增信合同（无名合同），而非担保合同，其效力不受《中华人民共和国担保法》规定“主从关系”（即主合同无效，则担保合同无效）的影响。
3．本案表明银监会等监管部门的监管规定，属于管理性行政规范，无论从效力等级还是规范的性质，均不对合同的效力产生影响。
编排/孙亚超
责编/张雨 微信号：Ann199313