文/王潜 华东政法大学刑法学硕士研究生

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为有效应对FCPA所附设的海外腐败法律风险，设立境外子公司成为企业及其合规官所寻求的风险控制途径之一。在FCPA的立法资料中，境外子公司的独立性曾被立法者所确认。一方面，在商事法律框架中，独立人格仍然是公司最为本质的特征之一，监管类法律不会随意突破这一规则；另一方面，在FCPA执行中，直接针对境外公司进行调查和处罚可能会遇到司法管辖权和外交层面的困境。因此，设立境外子公司似乎成为规避FCPA管辖的一种理想模式。当然，还有的企业合规官认为，即使境外子公司的不当支付行为可能仍然面临FCPA项下的反腐败调查，但由于子公司具有独立性，因此会削弱甚至消除该事件对美国母公司的影响，从而将违法效果与母公司隔离。

但是，通过梳理FCPA的历次修改以及执法机构的操作指南，可以发现，设立境外子公司这一方式早已引起了美国执法机构的关注。并且，在实际操作中，FCPA和相关执行手册对国籍管辖、地域管辖和母、子公司关系进行了越发宽泛的解释，从而将FCPA的辐射范围扩散至境外子公司。

一、FCPA对境外子公司的管辖权依据

1、国籍管辖

国籍原则。根据FCPA的规定，任何美国人，如果在美国境外向外国官员提供、支付、承诺支付或授权支付有价物品，以影响当地外国官员的决策时，其行为就将受到FCPA的处罚。根据这一条款的规定，如果美国母公司向子公司指派了美国人员，或者该子公司的管理层中本身就由美籍人员构成，那么当该人员实施，或者促成公司实施贿赂行为时，仍然会因触犯FCPA而承担法律责任。

主要营业地原则。根据法律管辖的一般原理，一国法律对本国企业享有当然的管辖权。在界定“本国企业”时，FCPA除了将根据美国各州、准州等地方法律所组件的公司视为“国内企业”，还将“主要营业场所在美国”的企业视为“国内企业”。这样，如果美国母公司在境外设立外国公司，但是该公司的主要经营场所仍然在美国境内时，它也会受到FCPA的管辖。

2、地域管辖

1998年修正案调整了FCPA的管辖权内容，其规定，如果国内企业之外的任何主体，或者该主体的高管、董事等人员，在美国境内，通过邮件或者州际商务的任何方式向外国官员进行不当支付，或者促成贿赂行为，那么该主体及其相关人员会受到FCPA处罚。据此，如果境外子公司的贿赂行为和美国领土发生关联时，该子公司及其责任人员也难逃FCPA项下的法律责任。

3、母、子公司的责任转承

对于境外子公司及其相关人员实施外海贿赂时，母公司是否应承担责任，FCPA并没有明文的规定。据此，许多合规官认为，设立境外子公司可以阻断违法行为和母公司的关联。但是通过推导FCPA相关条款，以及梳理执法机构公布的FCPA执行手册类文件，就可以发现，在多种情况下，母公司将为子公司的海外贿赂行为承担责任。

协助原则。根据FCPA的规定，知道全部或部分有价之物将以直接或间接的手段提供或承诺给予外国官员时，仍支付该等有价物品，促成贿赂行为完成的，需要为其行为承担责任。换言之，如果母公司知道子公司将实施海外贿赂行为，而仍然通过货物交易等形式向子公司提供资金或其他物品时，就会被认定为促成海外贿赂行为，从而承担法律责任。

代理人原则。在FCPA执法中，执法机构会通过“代理人”原则来检验母公司的可归责性。“代理人规则”的本质内容是判断母公司对子公司是否形成控制关系，从而确定子公司是独立实施海外贿赂行为，还是被作为母公司实施海外贿赂行为的工具。在判断标准上，执法机构可考察的要素是十分广泛的，包括股权、人事、财务、决策程序等等。如果执法机构判定母公司对子公司形成控制，那么母公司也会因子公司的行为而受到FCPA管辖。

二、FCPA的立法与执法动向

众所周知，FCPA执法行动的频率和严厉程度越发增强，并且立法机构和执法机构也在不断消除可能存在的法律漏洞。近些年来，FCPA在立法和执法中表现出了以下几个倾向。

建立更多连接点。在立法修订和执法细化中，FCPA正尝增加其管辖权和美国境外主体的连接点，从而扩大FCPA的辐射范围。例如，将在外国注册成立、而主要营业场所在美国境地的企业视为“国内企业”。

适用穿透原则。FCPA在一定程度上突破商事法律的基本规则，对责任主体的确定，并不局限于公司的外表形式，而是在一定条件下穿透某一实体，而将责任延伸至公司背后的其他主体。这一举措也已被其他监管类法律所采纳。例如在房地产行业的“地理目标法令”、税务领域的“海外账户纳税法案”以及全球性质的“共同纳税申报标准”中，都增加了穿透原则的适用。

增强国际合作。美国执法机构正强化和外国执法机构之间的合作，并努力构建国与国之间的共同执法标准，从而消除管辖权和外交层面的障碍。在近几年的美国海外反腐败案例中，司法调查活动通常都是由多个国家共同完成的。

三、结论

根据上文分析，通过设立境外子公司来规避FCPA管辖，其效果是差强人意的。事实上，在FCPA的立法修订与执法强化中，传统的应对策略往往难以满足要求，企业面临的法律风险也不断增强。在合规实务中，企业应当紧密关注FCPA的执法动向，及时修正、补充现有的合规体系。对于存在境外子公司的企业来说，诸如奖励性支出、娱乐活动支付等敏感费用的透明度、内部财务账簿的完整性以及合规培训、审计自查等合规举措应当延伸至境外子公司，从而保证母、子公司在风险防范措施上的一致性，最大化的降低海外腐败风险。

编排/王淼

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