文/孙玙 北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心仲裁秘书
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仲裁是仲裁机构以当事人仲裁协议授权为基础解决当事人之间争议的一种纠纷解决机制。由于客观现实和法律关系的复杂性，仲裁程序所需要解决的争议可能会不可避免地同案外人产生一定的利害关系，涉及到案外人的相应利益，这时，如何对案外人的利益进行相应的程序性保障便成为了一个重要问题。是直接允许其加入到已经开始的仲裁程序中，还是要求其另辟蹊径，通过仲裁外的程序加以解决，这种选择便是仲裁第三人理论与制度所需要回应的核心。
根据我国仲裁法相关规定及仲裁实践，基本都对合意仲裁第三人制度不持异议，其主要分歧在于，应不应该承认非合意引入仲裁第三人？本文拟对仲裁第三人的核心问题：即非合意引入第三人的合理性问题作深入剖析。
一、非合意仲裁第三人制度支持理由质疑
对于仲裁第三人问题，最大的理论和实践争议即在于对非合意仲裁第三人制度的承认与否问题。有相当数量的学者支持在我国确立这一制度，认为可以在一定条件下，在各方没有达成一致仲裁协议的情况下引入仲裁第三人加入仲裁程序受仲裁裁决结果的约束，我们先对这些学者的支持理由做一分析。
观点一：意思自治原则不是绝对的，应当进行限制
支持者认为，“意思自治不过是当事人为了实现仲裁价值取向而选择的一种制度性安排，这种安排服从于当事人选择仲裁的目标——获得体现效益和公正的裁决。因此，当不允许第三人参加仲裁可能导致无效益或者不公正的裁决时，‘意思自治’就应当退而居其次，服从于仲裁的价值取向。”它并不是一项绝对的原则，从国际商事仲裁的历史发展阶段来看，对“意思自治”进行逐步限制是一种不可逆转的趋势，“现代民法社会已经从个人本位过渡到了社会本位，当事人在通过仲裁实现自己的权利时，必须考虑到社会利益和个人利益的平衡。”因此，“当第三人参加仲裁有利于实现整体社会利益、迅速解决纠纷、避免相互矛盾的裁决时，原仲裁协议当事人的个人利益就应适当让位，以谋求社会利益和个人利益的平衡，允许第三人参加仲裁。”
必须承认，意思自治不是绝对的原则，它的适用范围和作用程度必然会受到一些限制，但问题在于，通过什么路径来进行限制，如果不对这种限制来进行“限制”，借着一些冠冕堂皇的口号的幌子肆意限制和贬损意思自治，那么意思自治原则便会完全失去意义，社会将会沦为一个随处充盈公权强制力的社会。支持者认为意思自治需要服从于效益和公正，这是一种本末倒置的论断，按照他们的逻辑，如果仲裁庭认为当事人合意选择的程序（如质量鉴定）会造成仲裁程序的拖延，那么仲裁庭便可以径行予以驳回，直接采用自认为效益更高的程序加以适用，如果当事人自愿大幅降低索赔数额，仲裁庭便可以认为仲裁裁决可能“显失公正”而径行追加赔偿数额。上述这些做法显然是我们所不能接受的。法谚有云：“自愿的不公平也是公平”。在私法领域，包括以民间性和契约性为主要性质的仲裁领域，意思自治是核心原则，不是意思自治去服从效益和公正，恰恰相反，是效益和公正应当首先尊重意思自治，尊重争议当事人之间的哪怕是“不效益”、“不公正”的选择，这样才能保证仲裁区别于诉讼甚至是行政方式的特色，它才具备自己存在的独立价值。因仲裁当事人与第三人未达成合意，而没有引入第三人，哪怕这么做是多么丧失效益，有损公正，我们也应当予以足够的尊重，因为它坚定捍卫了仲裁制度意思自治的核心价值，“两害相权取其轻”，如果动摇了仲裁意思自治的根基，那么最终所谓效益和公正可能在仲裁中也会荡然无存。毕竟，仲裁的权力来源是纠纷当事人通过仲裁协议的共同授权，没有这种共同授权，任何的以效益或公正等理念为代表的理由也不应成为仲裁裁决对全体当事人产生约束力的正当依据。
当然，上文已经强调过，意思自治是应当受到限制的，但并不是通过支持论者所谈及的上述的那些理念来进行限制，进行限制的一般情况便是当事人的意思自治超出了当事人之间可以自由处分的范围，严重影响了社会公共利益，这时便可以对意思自治加以限制或否定。但是，仲裁第三人的问题充其量也只是发生在三方主体之间的纠纷，充其量也不过是纠纷解决方式的不同选择而已，一般不可能严重到影响社会公共利益，是否引入仲裁第三人加入仲裁程序同社会公共利益基本无关，不能说引入了仲裁第三人便符合社会公共利益，拒绝引入就是同社会公共利益相对立。支持论者是对社会公共利益的概念进行主观泛化，将当事三方的小范围争议抬到了社会公共的高度，略有些危言耸听。总之，限制意思自治并不是可以非合意引入第三人的有效理由。
观点二：将第三人的纠纷一并进行裁判，可以防止矛盾裁决，促进公正
支持者认为，在第三人不能参加仲裁，而另案提起仲裁或诉讼的情况下，就很有可能出现矛盾的判决。造成这种结果的原因很多，“可能是因为割裂了有内在联系的法律关系，造成了仲裁庭查明案件全部事实客观上的困难，也可能是因为在不同案件中当事人的举证责任有所不同，证据表现的不一样。当事人的律师也有优劣之分，还可能是因为不同的仲裁员或法官受理而造成的裁决结果不一致。”相互矛盾的裁决不仅使得仲裁委员会和法院处于被动尴尬的局面，而且意味着对各权利人利益的保障的不公平保护或者对各方义务责任承担上的不公平分配。
保证法律适用的统一性，坚持同案同判是法律体系不言自明的重要目标。但问题在于，什么制度承担着统一适用法律的功能？仲裁制度承担这一功能吗？答案可能应该倾向于否定。仲裁制度，包括民间调解等以当事人意思自治为核心内容的纠纷解决方式，因为在制度和程序的各个方面深刻体现着当事人意思自治的烙印，裁判机构必须在充分尊重当事人的意思自治的前提下推进程序，作出裁决。相同或类似情况的案件，由于当事人不同，意思自治的结果很可能会有差异，又可能直接导致裁决结果的差异，甚至可以说，出现相互矛盾的裁决也都是可以在容忍的范围之内的，这并不是所谓“对各权利人利益的保障的不公平保护或者对各方义务责任承担上的不公平分配”，而恰恰是尊重当事人意思自治，根据每一案件意思自治的具体情况的“有针对性的公平”。
其实，只有诉讼中的判决（不包括诉讼中的调解）才承担着统一适用法律，保证同案同判的功能，因为司法权具有高度统一性，所有法院不论级别高低，地域所处都是国家统一司法权的代表，因此必须保证司法权的“意志”高度统一，防止相同或类似案件判决有所差异甚至相互矛盾的情况出现，如北京高院和上海高院的同案不同判则必然会损害司法权的权威性和统一性。而仲裁权显然不具有这种统一性，全国范围内并不存在统一的仲裁权，而都是各自独立的，例如北京仲裁委员会和中国国际经济贸易仲裁委员会两家机构行使仲裁权便不是代表一个“统一”的意志，甚至同一仲裁机构的不同仲裁庭，基于仲裁庭独立仲裁的基本原则，相互之间也不存在一个相对“统一”的意志，因此，他们之间出现“意志”的差异并非不能容忍，没有理由强制他们作出绝对一致的裁决，这是诉讼和仲裁的一项重大差别。归根结底，是仲裁权来源于当事人的授权，是意思自治的结果，意思自治要求了仲裁庭“意志”的相互独立，没有必要“高度一致”。显然，同理可知，相同或类似案件的仲裁裁决和诉讼判决之间更加没有必要“高度一致”。故而，防止出现矛盾裁决并不是可以非合意引入第三人的有力理由，在仲裁制度中，矛盾裁决是可以被一定程度容许的，相反，难以容许的，恰恰是为避免矛盾裁决，来引入非合意第三人而抛弃意思自治。
支持者们经常举出因不引入仲裁第三人而导致矛盾裁决的“The Vimeira”案作为支持依据，但笔者认为，这两个仲裁裁决的结果都是合理的，租船人在先前仲裁中败诉完全是因其没有尽到举证责任的结果，对于这一结果，租船人自然应当自行承担责任，而分租船人充分举证，推翻了之前的事实认定，理应不承担责任，由举证不利的租船人承担最后的损失并没有什么不妥之处，换言之，如果租船人在先前仲裁中便像后续仲裁的分租船人一样充分举证，证明码头曾经有许多比“Vimeira”轮更大的船只安全使用并没有出现过问题的事实，就会在先前仲裁中胜诉，而根本不会出现矛盾裁决的问题。如果引入仲裁第三人是为了中间人举证能力不足来进行“买单”，那么，虽然一定程度上在个案中可能会避免矛盾裁决，但它的积极意义则大可质疑。它在客观上鼓励了中间人消极举证，向两头推卸责任，将自己置身事外，反而不利于仲裁庭对事实的察知。总而言之，将防止矛盾裁决作为引入非合意第三人的理由并非充分。
观点三：实体法和程序法要具有对应关系，实体法上的规定必须要在程序法中得以体现
支持者认为，“实体法中的规定只有在程序法中得以体现，才能使实体法中所确定的权利义务关系得到实现，同时程序法也必须以实体法为核心为实体法服务，否则便失去了存在的依据和合理性。”因此，“实体法中关于第三人权利、义务的规定必然要在程序法中得以体现，否则当人们选择仲裁作为解决其纠纷的方式时，实体法中的关于第三人的权利义务就无法在现实生活中得以体现。”
这是一种略显僵化的思维，实体法的确是规定了关于第三人的权利义务，但是不是说，程序法不把第三人放进同一个程序里解决问题，就会使“第三人的权利义务无法在现实生活中得以体现”呢？这显然是站不住脚的，程序法完全可以用前后两个程序分别加以解决，这并不会有损实体法中关于“第三人权利、义务的规定”的充分实现，实体法规定了若干方的争议，程序法就要让这些争议在一个程序里一并解决，这样的推论未免太过荒唐。程序法确实要为实体法的最终实现服务，但绝对不是僵化机械的服务，这种同实体法“生拉硬拽”的“对应关系”反而会损害程序法自身的独立价值。
毫无疑问，程序法确实是要为实体法服务，但程序法的运作过程仍要遵循程序法自身的一些基本原则，决不能为机械“对应”实体法而偏离这些原则。对于诉讼和仲裁程序来说，程序的一大原则便是“不告不理”，也就是说，审判权和仲裁权的发动都是被动的，必须以“告”为依据才可以“理”。在诉讼中，“告”体现为起诉状，法院不应处理起诉状所确定的对象以外的相关纠纷。在仲裁中，“告”便体现为以仲裁协议为基础的仲裁申请，同理，仲裁庭也不应处理仲裁协议所确定对象以外的纠纷事项，否则便是“超裁”。非合意仲裁第三人同原当事人双方没有统一的仲裁协议，如果仲裁庭为“实现实体法的价值”对涉及他的纠纷在仲裁程序中进行一并处理，便违反了程序法“不告不理”的基本原则，这样的裁决自然丧失了正当性的基础。总之，支持论者的这一理由同样无法成立。
二、结论及仲裁规则实务考察
总之，支持者赞同非合意仲裁第三人制度的理由都很难立足，我国不应当效仿荷兰等几个屈指可数的国家设立该制度。虽然，非合意引入仲裁第三人可能会在一定程度上促进效益和公正的实现，但它的代价却是抛弃意思自治这一仲裁核心原则，彻底改变仲裁制度的鲜明特色，使仲裁裁决丧失由当事人合意授权这一正当性基础，其结果无异于釜底抽薪，让仲裁制度走向异化。“仲裁有一个契约上的依据；仅仅缔约方的共同意愿可以授权某人向仲裁庭针对其他人提出程序，并约束其他人出席庭审。此类的人数越多，越应当注意确保他们当中没有人是在违背本人意志的情况下被合并进程序。”可见，面对的问题越复杂，我们越应当坚持程序法体系下的基本原则，在不动摇程序正当性基础的前提下解决问题，而不是为了解决一个问题就去异化一个程序的根基。况且非合意仲裁第三人制度并不是保障相关当事人和第三人权益的“华山一条路”，这些权益通过提起诉讼和另行仲裁等方式仍能得到维护。综上所述，非合意仲裁第三人制度应当在实践中予以彻底否定。
值得欣慰的是，近来北京仲裁委员会、中国国际经济贸易仲裁委员会等国内知名仲裁机构纷纷修订了自己的仲裁规则，具有国际接轨性的《中国（上海）自由贸易试验区仲裁规则》也在2015年1月1日施行，这些规则虽然都在仲裁第三人的问题上有新的修订和完善，但都没有确立“非合意仲裁第三人”的制度，还是把约束的范围严格限制在多方对于仲裁协议一致“初始合意”或“嗣后合意”的基础上，没有突破仲裁协议的约束界限，仅仅针对“合意仲裁第三人”的具体程序进行制度规定。
例如，北京仲裁委员会2015版仲裁规则第十三条新确立了“追加当事人”制度，该条款规定如下：“（一）仲裁庭组成前，经本会同意，当事人可以依据相同仲裁协议在案件中申请追加当事人。（二）申请追加当事人应当提交追加当事人申请书，申请书的内容及受理、答辩等事项，参照本规则第七条至第十条的规定办理。（三）仲裁庭组成后，除非申请人、被申请人及被追加的当事人均同意，否则不再接受追加当事人的申请。”
正如北仲仲裁规则释义所言，本条文最需注意的要件就是“相同仲裁协议”，也就是说被追加的当事人已经同原来的当事人双方初始达成了相同的仲裁协议，“追加当事人需要有仲裁协议为基础，这使得本条文中的追加当事人区别于广义的仲裁第三人，避免了实践中可能产生的管辖混乱”，也就是杜绝了非合意仲裁第三人的可能性，追加当事人必须以之前各方达成的相同仲裁协议为基础，被追加的当事人之前有同各方用仲裁方式解决纠纷的一致意思表示，意思自治的根基并没有受到挑战。
再如，中国国际经济贸易仲裁委员会2015版仲裁规则第十八条亦规定了“追加当事人”制度：“（一）在仲裁程序中，一方当事人依据表面上约束被追加当事人的案涉仲裁协议可以向仲裁委员会申请追加当事人。在仲裁庭组成后申请追加当事人的，如果仲裁庭认为确有必要，应在征求包括被追加当事人在内的各方当事人的意见后，由仲裁委员会作出决定。仲裁委员会仲裁院收到追加当事人申请之日视为针对该被追加当事人的仲裁开始之日。（二）追加当事人申请书应包含现有仲裁案件的案号，涉及被追加当事人在内的所有当事人的名称、住所及通讯方式，追加当事人所依据的仲裁协议、事实和理由，以及仲裁请求。当事人在提交追加当事人申请书时，应附具其申请所依据的证据材料以及其他证明文件。（三）任何一方当事人就追加当事人程序提出仲裁协议及/或仲裁案件管辖权异议的，仲裁委员会有权基于仲裁协议及相关证据作出是否具有管辖权的决定。（四）追加当事人程序开始后，在仲裁庭组成之前，由仲裁委员会仲裁院就仲裁程序的进行作出决定；在仲裁庭组成之后，由仲裁庭就仲裁程序的进行作出决定。（五）在仲裁庭组成之前追加当事人的，本规则有关当事人选定或委托仲裁委员会主任指定仲裁员的规定适用于被追加当事人。仲裁庭的组成应按照本规则第二十九条的规定进行。在仲裁庭组成后决定追加当事人的，仲裁庭应就已经进行的包括仲裁庭组成在内的仲裁程序征求被追加当事人的意见。被追加当事人要求选定或委托仲裁委员会主任指定仲裁员的，双方当事人应重新选定或委托仲裁委员会主任指定仲裁员。仲裁庭的组成应按照本规则第二十九条的规定进行。（六）本规则有关当事人提交答辩及反请求的规定适用于被追加当事人。被追加当事人提交答辩及反请求的期限自收到追加当事人仲裁通知后起算。（七）案涉仲裁协议表面上不能约束被追加当事人或存在其他任何不宜追加当事人的情形的，仲裁委员会有权决定不予追加。”同北仲规则类似，贸仲的追加当事人制度也明确限制在依据“表面上约束被追加当事人的案涉仲裁协议”的范围内，“案涉仲裁协议表面上不能约束被追加当事人或存在其他任何不宜追加当事人的情形的，仲裁委员会有权决定不予追加。”同样也没有“非合意仲裁第三人”制度的生存土壤。
有论者认为，《中国（上海）自由贸易试验区仲裁规则》为了与外国仲裁机构竞争、吸引更多当事人，其中一大创新就是确立（非合意）仲裁第三人制度，只不过是因为仲裁法尚未确立第三人制度，该规则中并未使用第三人的表述，而是案外人一词。这一论断可能有所偏颇。《中国（上海）自由贸易试验区仲裁规则》（2015版）第三十七条规定：“其他协议方加入仲裁程序：(一)在仲裁庭组成前，申请人或被申请人请求增加同一仲裁协议下其他协议方为申请人或被申请人的，应当提交书面申请。由秘书处决定是否同意。秘书处作出同意决定的，多方申请人及/或多方被申请人不能共同选定该方仲裁员的，则该案仲裁员全部由仲裁委员会主任指定，即使当事人之前已选定仲裁员。(二)仲裁庭已组成的，申请人及/或被申请人请求增加同一仲裁协议下其他协议方为被申请人，且该协议方放弃重新选定仲裁员并认可已进行的仲裁程序的，仲裁庭可以决定是否同意。”第三十八条规定：“案外人加入仲裁程序：在仲裁程序中，双方当事人可经案外人同意后，书面申请增加其为仲裁当事人，案外人也可经双方当事人同意后书面申请作为仲裁当事人。案外人加入仲裁的申请是否同意，由仲裁庭决定；仲裁庭尚未组成的，由秘书处决定。”
细细研读可知，该规则第三十七条和第三十八条其实仍旧只是规定了合意仲裁第三人制度，只不过针对初始合意和嗣后合意的两种情况分两个条文进行规定，比北仲、贸仲的规则范围更为宽泛，前一条文同之前类似，要求依据“同一仲裁协议”来引入其他协议方，后一条文则是要求仲裁程序开始之后，原双方当事人同“案外人”达成新的仲裁协议，一致认可“案外人”加入仲裁程序，才可以引入“案外人”，案外人本身或者原双方当事人中的任何一方不同意“案外人”进入仲裁程序，“案外人”就无法加入仲裁。这一规定并没有突破“合意”引入仲裁第三人的范畴，没有各方达成一致的共同仲裁协议，相关争议仍不可能在同一仲裁程序中解决，不能得出有些论者说的，从《中国（上海）自由贸易试验区仲裁规则》的制定就能看出“我国承认（非合意）仲裁第三人制度是早晚的事”的结论，更不应如其所言，脱离仲裁协议，将与争议合同联系的紧密性作为能否引入第三人的标准之一。
总之，非合意第三人抛弃了意思自治，背离了仲裁制度的核心，从根本上动摇了仲裁裁决的正当性基础，所谓意思自治的限制，矛盾判决的避免和实体法程序法相对应，都不能成为支持这一制度的有力理由。相反，合意第三人制度则是对意思自治的体现和深化，应当在立法层面尽快全面予以确立。
实习编辑/王林