文/李成龙 山东舜铭律师事务所 

本文由作者向无讼阅读供稿

前一阶段，有几个建筑工程施工合同的纠纷刚刚结案，现在对案件中遇到的问题进行一下梳理，今天要讨论的是：“串标”，是否一定导致合同无效。

我遇到的这个案子是：2013年双方签订了第一份《建筑工程施工合同》（下称黑合同），然后工程开始了施工，在2014年双方用经过了招投标并备案，签订了第二份《建筑工程施工合同》（下称白合同）。

 

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条的规定“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”这就是我们实务中所说的“黑白合同”问题。

这个案子中，建设工程不属于《招标投标法》第3条规定的强制招标的工程项目，那是否应该适用《建设工程施工合同解释》21条的规定呢？

2011年11月30日鲁高法〔2011〕297号《2011年山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要》规定“对不属于《招标投标法》第3条规定的强制招标的建设工程所签订的建设工程施工合同，是否适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条的规定，即是否存在着”黑白合同“的问题。不论是自愿招标发包还是强制招标发包的建设工程，只要按照招标投标法的规定，通过招投标方式签订的建设工程施工合同，就应当符合法律的规定，发包人和承包人应当根据中标通知书签订建设工程施工合同，不得另行签订与中标合同实质性内容不一致的合同，即”黑白合同“。

建设单位直接发包的工程，即建设工程无需招标的，但当事人双方自愿将签订的建设工程施工合同到建设行政主管部门备案的，此后又签订与备案合同实质性内容不一致的合同，此种情形不适用”黑白合同“的认定规则。”

 

也就是说是否属于《招标投标法》第3条规定的强制招标的建设工程，对于合同性质是有影响的。

依据这个思维模式，我们来看看我们今天要讨论的问题，“串标”，是否一定导致合同无效？

首先说一下，我手里这个案件最终判决：因违反了《招标投标法》第53条，而使得两份合同均无效。因为最终结果对我的委托人是有利的，所以我也没有针对这个问题继续上诉，但是我认为这个认定是错误的。

《招标投标法》第43条“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”

第53条“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效……”

第64条“依法必须进行招标的项目违反本法规定，中标无效的，应当依照本法规定的中标条件从其余投标人中重新确定中标人或者依照本法重新进行招标。”

从逻辑循环上来讲，如果并非必须招标的项目，双方当事人“串标”，导致的结果是：中标无效。接下来如何处理呢？因为非强制招标项目，当事人可以不再选择招投标方式，事实上双方当事人也以实际行动表明不在进行招投标，那么又回到了逻辑起点，回到了双方之间达成的意思表示上去了，也就是合同继续有效并履行。

这个观点也并非是我个人的逻辑推理，通过判例搜索，省高院以及最高院的所有判例中没有一例案例，是因非强制招标工程“串标”而认定无效的。

我们再回过头来看我这个案子，正确严谨的认定是什么呢？虽然双方存在着串标的行为，但是由于该涉案工程并非是依法必须进行招标的项目，因此是否串标并不直接影响合同的效力。