最近在虎嗅上看到一篇媒体报道（滴滴挖角高德，敌友关系难辨），报道中有一句话引起了笔者的关注：为了规避竞业协议，滴滴开始并没有与高德员工直接签订用人协议，而是把员工劳动关系放在与高德无直接竞争关系的第三方劳务公司中智公司，之后又迁回滴滴。这句话的关键点在哪里，我们不妨用一张图示来做个说明：

在我国的劳动法律体系中，对员工离职的约束很少，竞业限制算是最严重的一层约束。但是互联网行业人才竞争激烈，各大公司之间因为业务的需要难免会出现“挖墙角”的行为。而为了防止被其他公司，尤其是竞争对手挖墙角，互联网公司一般都会与核心员工签订竞业限制协议，这份协议构成了公司人才的防护墙。

也就是在这个背景下，滴滴公司通过“曲线挖角”的方式突破了这层人才防护墙。

我国法律中竞业限制协议对产品、业务有特定的要求，依据《劳动合同法》第二十四第二款条，竞业限制协议中离职员工禁止入职的对象为“与原单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位”。这个条款的关键词是「竞争关系」，而在实务中对竞争关系的判定多从产品、业务角度来确定。

 

比如这个案例中，高德的核心业务为电子地图，其技术信息、业务知识都是围绕这一核心业务来匹配的；而滴滴的核心业务是智能出行，之所以做电子地图也是为其智能出行服务的，两家公司在电子地图这一产品上存在竞争关系。而作为中间人的中智公司，其主导的业务为人力资源服务，其中又包括劳务派遣、人才猎聘、人力咨询等，它和高德之间没有「同类产品、同类业务」，两者不存在竞争关系。

由此我们不难得出结论：高德员工入职中智，因高德与中智之间不存在竞争关系，不属于违反竞业限制协议的行为，应当认定为合法入职；中智与滴滴之间是业务关系，中智向滴滴派遣员工是其正常的业务，理应认定为合法有效。

但问题在于中智向滴滴派遣的这批员工恰好就是从高德离职的员工。通过引入中智公司这一中间人，高德和员工之间的竞业限制协议不能发挥其限制员工的作用，形同一张废纸，这也是滴滴“曲线挖角”的高明之处。

从劳动法律的角度来看，似乎滴滴曲线挖角的行为不具有违法性，但我们要知道法律本身具有系统性，劳动法律领域的死结，我们可以尝试通过其他部门法律来解决。比如这个案例中高德公司并没有囿于劳动法律体系，针对滴滴和员工提起竞业限制违约诉讼，而是另辟蹊径，从「不正当竞争」的角度要求滴滴公司承担赔偿责任。

应该说高德选择的这个诉讼切入口有其合理性，也符合一般民众对这件事的理解，但从法律角度来说，高德以不正当竞争做切入，还有一些障碍需要跨越：

1.仲裁程序的障碍

从媒体报道的内容来看，受理法院对这个案件是以不正当竞争的案由立案的，但该案件的内核却是竞业限制协议。一般来说竞业限制规定在《劳动合同法》、《最高院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释四》等劳动法律中，相应地实务中大多将竞业限制纠纷作为劳动争议来处理，按照“仲裁前置，一裁两审”的程序来处理。这个案件显然是通过不正当竞争的诉求「绕开」了劳动仲裁的前置程序。

那么这种绕开是否具有合法性呢？

对这个问题的，笔者赞同“西某（深圳）磁共振有限公司与贺某不正当竞争纠纷一案，（2013）沪一中民五（知）终字第13号”给出的结论，其中提到“竞业限制义务的实施是用人单位保护商业秘密和其他可保护利益的重要手段，如果职工违反竞业限制义务，不仅是违约行为，而且还可能因同时侵害了用人单位的商业秘密和其他可保护的利益而产生侵权责任。在此情况下，用人单位既可基于竞业限制协议追究职工的违约责任，也可基于职工违反竞业限制义务构成不正当竞争为由提起不正当竞争纠纷诉讼”。

也就是说违反竞业限制协议的行为实际上触发了两类法律关系，一是以竞业限制协议为内容的合同关系，另一个是竞业限制所保护的商业秘密或其他可保护利益的财产权，具备了法律关系竞合的特征。这种情况下，当事人可二选一，即可以从违反竞业限制协议角度，作为劳动纠纷，按照一裁两审的程序来处理；也可以主张不正当竞争，直接诉至法院，从而「绕开」劳动仲裁的前置程序。

2.诉讼主体的障碍

从诉讼主体的选择来说，高德以不正当竞争作为切入口，其主体的选择必然会将员工、中智和滴滴公司列为共同被告，要求三方共同承担连带责任。但三方共同承担连带责任的基础是共同的违法行为，在主观上表现为共同故意。

说到这里就有点意思了，我们可以做出两种不同的“假设”：第一种情形是滴滴作为中智公司的客户，要求中智公司为其搜寻电子地图业务的相关人才。中智公司接受委托之后，从其人才储备中选定了高德公司作为目标，而后与高德人员接触，确立了入职事宜，并在通过滴滴测试后派遣至滴滴公司。这也是业内猎聘操作的常规模式。这种情况下，控制整个环节的主体为中智；第二种情况是滴滴本身有合适的人员名单，但因为竞业限制协议的存在，需要引入中智作为过渡，控制整个环节的主体为滴滴。第二种情况似乎更接近“共同故意”。

不过假设只是假设，我们所做的只是一种概念化的推断，并不涉及案件的实际情况，如有雷同，纯属偶然。

3.法律依据的障碍

在这个案例中，双方的核心争议在于滴滴曲线挖角的行为是否构成不正当竞争。我国的《反不正当竞争法》采用列举的立法方式，在第二章“不正当竞争行为”中列举了九类属于不正当竞争的行为，但这九类情形中并不包含案例中曲线挖角的行为，也无法通过扩大解释的方式做囊括。高德想要在不正当竞争上做文章就需要从源头上找依据，这个源头就是《反不正当竞争法》第二条“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营物合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”。

在适用这一条款之前，我们需要对竞业限制协议和商业秘密保护协议做个区分。从实质上来说，这两份协议并无区别，落脚点都是为了保护企业的商业秘密；两者的区别在于控制的对象和程度，商业秘密保护协议直接控制的是商业秘密本身，具体规定了商业秘密的范围、侵犯商业秘密的行为、侵犯商业秘密所造成的损失核算；竞业限制协议控制的对象是职工，尤其是接触商业秘密的核心职工，通过限制职工的就业权，从而避免职工与竞争对手接触，从源头上阻断竞争对手获取商业秘密的机会。

从控制程度来说，商业秘密保护协议是一种直接控制，看似有效，但一旦发生商业秘密泄露，权利方需要举证证明对方侵犯自己的商业秘密。但大家都知道，商业秘密的侵权本身具有隐蔽性，权利方的举证存在很大的困难；相对而言，竞业限制协议的控制就简便很多，只要控制住核心员工，不让他们与竞争对手接触，也就间接保护了商业秘密，也无须繁杂的举证。

有了这些区别做基础，我们再回过头来看高德的诉求是否符合《反不正当竞争法》第二条的规定。高德与员工之间签订竞业限制协议，确立了禁止竞争对手接触其商业秘密的约定，而滴滴的曲线挖角实际上不论形式如何，从实质上是侵害了高德与员工之间协议的约定，似乎更符合第三人侵害竞业限制协议的情形。

而从不正当竞争的角度来说，即便滴滴曲线挖角的违法性被认定，但挖角行为和高德的竞争优势之间并无直接关系，高德也无不会因为几个核心骨干被挖走而丧失竞争优势。而从媒体公开的信息来看，高德的落脚点似乎是放在商业秘密侵权上，但在举证方面，高德同样面临举证障碍。

从总体来说，高德的这步棋有些凶险。而滴滴曲线挖角的行为如何被认定，以上只是个人的一些不成熟的看法，具体还要看法院最终的裁判。我们不妨拭目以待。