在刑事辩护活动中，被羁押的犯罪嫌疑人或被告人及其家属，特别希望律师能够帮助其完成变更强制措施活动。2012年修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》设立了羁押必要性审查制度，最高人民检察院也于2016年2月2日发布名为《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定(试行)》（以下简称《规定》）的司法文件。因此，为更好维护当事人的诉讼权利，如何结合修订后的法律和最高人民检察院的司法文件，写好羁押必要性审查申请书并递交相关机关也成为刑事辩护律师的必修课。

一、羁押必要性审查的法律依据

羁押必要性审查的法律依据是《刑事诉讼法》第九十三条，司法文件依据是《规定》；而申请取保候审的法律根据是《刑事诉讼法》第六十四条和第六十五条。《规定》对前者的表述是这样的：人民检察院依据《刑事诉讼法》第九十三条规定，对被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人有无继续羁押的必要性进行审查，对不需要继续羁押的，建议办案机关予以释放或者变更强制措施的监督活动。因此，如果不属于此种情形或并非向检察机关刑事执行检察部门提出取保候审或变更强制措施要求的，不应以“羁押必要性审查申请书”为题，而应以“取保候审申请书”或“变更强制措施申请书”加以替代。

另外，个别网站上登载有《最高人民检察院刑事执行检察厅关于贯彻执行<人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）>的指导意见》（以下简称《指导意见》）的文件，并注明该文件系2016年7月11日由最高人民检察院办公厅印发。该《指导意见》的最突出的一个内容是其按照《规定》的要求，对评估犯罪嫌疑人、被告人有无继续羁押必要性采取量化方式，设置了加分项目、减分项目、否决项目等具体标准。但至本文写作日止，该文件并没有在最高人民检察院官网公布，也没有被“北大法宝”“律商网”等权威数据库收录，因此，不建议将其作为羁押必要性申请书的依据。

二、羁押必要性审查申请书的主要内容

羁押必要性审查申请书（取保候审申请书、变更强制措施申请书）的内容主要包括犯罪嫌疑人或者被告人基本情况、律师参与情况、诉讼阶段、简要案情、法律依据、变更强制措施理由、是否能够履行保证义务、附件、落款和日期等。

1、律师参与情况

写明律所名称、律师名字、联系电话和传真，从何阶段开始介入及委托人。

2、诉讼阶段

应当写明办理机关的具体部门，案件属于一审还是二审。可能的话，还应注明该案是否经过延长羁押期限审查。如果羁押时间过长，且该犯罪嫌疑人或被告人被判处的实际刑罚可能少于已羁押期限时，要突出写明。

3、简要案情

写明侦查机关或公诉机关认定的罪名、涉案人员的主要行为及后果。不建议在此详细叙述案情，一是羁押必要性审查工作的承办部门对案情的了解主要来源于办案部门的介绍，而非来自于律师的描述；二是观点阐述过多，容易被办案人员提前知晓本案漏洞和我方观点，可能为后来的辩护工作增加难度。如果已获得被害人谅解，在此要着重强调，因为该情节是承办部门的一个重点审查要素。

4、法律依据

首先引用上文提及的刑事诉讼法和《规定》。如果该申请单独或同时需要向公安机关提交的，还要引用《公安机关办理刑事案件程序规定》（公安部令第127号）第一百五十五条至一百五十八条的规定；该申请单独或同时向审判机关提交的，应补充引用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十七条的规定。

5、变更强制措施的理由

这一部分是申请书的主体内容，可以从以下三个方面进行论述：

首先，变更理由应该按照《规定》依据第十五条所提及的要素进行总体性概括，直接指出应该对其变更强制措施。即经过阅卷和分析，明确指出该犯罪嫌疑人或被告人在涉嫌犯罪事实、主观恶性、悔罪表现、身体状况、案件进展情况、可能判处的刑罚和有无再危害社会的危险等方面，存在没有必要继续羁押的情形，请办案机关或检察机关对其变更强制措施。

其次，结合相关法律依据，对案情进行梳理并归类。这里所说的归类依据主要指的是《规定》第十七条和第十八条。第十七条所规定的内容是检察机关“应当”向办案机关提出释放或变更强制措施建议的法定情形：（一）案件证据发生重大变化，没有证据证明有犯罪事实或者犯罪行为系犯罪嫌疑人、被告人所为的；（二）案件事实或者情节发生变化，犯罪嫌疑人、被告人可能被判处拘役、管制、独立适用附加刑、免予刑事处罚或者判决无罪的；（三）继续羁押犯罪嫌疑人、被告人，羁押期限将超过依法可能判处的刑期的；（四）案件事实基本查清，证据已经收集固定，符合取保候审或者监视居住条件的。因此，如果辩护人发现犯罪嫌疑人或被告人具有以上情形，应明确向检察机关的监所检察部门提出，督促其履行法定职责。

 

第十八条所规定的内容是检察机关“可以”向办案机关提出释放或者变更强制措施建议的情形：（一）预备犯或者中止犯；（二）共同犯罪中的从犯或者胁从犯；（三）过失犯罪的；（四）防卫过当或者避险过当的；（五）主观恶性较小的初犯；（六）系未成年人或者年满七十五周岁的人；（七）与被害方依法自愿达成和解协议，且已经履行或者提供担保的；（八）患有严重疾病、生活不能自理的；（九）系怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；（十）系生活不能自理的人的唯一扶养人；（十一）可能被判处一年以下有期徒刑或者宣告缓刑的；（十二）其他不需要继续羁押犯罪嫌疑人、被告人的情形。

再次，结合案情和案件的具体办理阶段，确定引用条款和理由。一是尽量找到涉案当事人存在有《规定》第十七条所确定的情形。虽然对于《规定》第十七条中的第（一）到第（三）项情形，辩护律师很难有证据证明或让办案机关顺利认可，但是，第（四）项“案件事实基本查清，证据已经收集固定，符合取保候审或者监视居住条件的”的情形，在起诉阶段或者审判阶段往往比较明显，因此可以据此要求检察机关或者办案机关变更强制措施。二是辩护人在以当事人存在第十八条规定情形提出而变更强制措施申请时，必须考虑案件的诉讼阶段。

 

也就是说，如果存在这种情形，侦查机关或检察机关的侦查监督部门有时在案件初期就会依职权主动变更强制措施，一旦相关机关没有变更，那么，辩护人马上以该理由申请变更，仍有可能成功。但如果涉案当事人已经被羁押时间较长，除非突然发生第十八条第（八）、（九）、（十）项情形，否则以第十八条的理由要求变更强制措施，成功概率并不高。对此情形，建议辩护人要将第十八条的要素与第十七条第（四）项内容结合起来进行论述，从而将“可以”变更强制措施的理由提升为“应当”变更的理由。

6、是否能够履行保证义务

在说明涉案当事人符合“采取取保候审不致发生社会危险性”条件的同时，要向检察机关或办案机关简要说明保证人情况和保证人承诺其能够并愿意履行相关法律义务。

7、附件

附件主要指的是能够支撑与变更强制措施理由有关的证据，如病历、和解协议、生活不能自理的人唯一扶养人证明材料以及保证人的身份或职业证明等。

三、递交申请书的注意事项

1、准确确定主接收机关。如果依据的是《刑事诉讼法》第九十三条而形成的“羁押必要性审查申请书”，主接收机关就是检察机关，具体接洽单位为该检察机关的刑事执行检察部门；如果依据的是《刑事诉讼法》第六十四条而形成的“取保候审申请书”，主接收机关就是案件的当前办理机关，具体接洽人就是办案人。在实践中，建议辩护律师先向后者进行变更强制措施的申请，只有在后者明确拒绝后，再要求检察机关刑事执行检察部门启动羁押必要性审查申请程序。

2、明确接收机关内部承办羁押必要性审查工作的具体部门。根据《规定》，羁押必要性审查案件由办案机关对应的同级人民检察院刑事执行检察部门统一办理，侦查监督、公诉、侦查、案件管理、检察技术等部门予以配合。尤其对于检察机关直接侦查的职务犯罪案件，即使涉案当事人系由上一级检察院决定逮捕，羁押必要性审查工作仍由原办案机关的刑事执行检察部门受理。

3、至少准备两份申请书。在递交申请书时，不宜只向办案机关递交一份申请书，而应至少递交两份，以方便办案机关和部门。另外，应当尽量争取当面递交申请书，而不要采取邮寄等方式。

4、附件中的材料应以卷宗材料中已有的证据为主。如果当事人提供或辩护人调取了有助于变更强制措施的新证据，辩护人应当对该证据的原件或原物向办案机关启动证据提交或调取核实程序后，才可以将上述证据作为附件的组成部分提交。

5、在正在试点监察委员会的地区，如何开展羁押必要性审查是一个新课题。按照十二届全国人大常委会第二十五次会议2016年12月25日表决通过的《全国人民代表大会常务委员会关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点工作的决定》（以下简称《决定》）要求，将人民检察院查处贪污贿赂、失职渎职以及预防职务犯罪等部门的相关职能整合至监察委员，为履行调查包括贪污贿赂、滥用职权、玩忽职守等行为在内的公职人员违法犯罪的职权，监察委员会可以采取谈话、讯问、询问、查询、冻结、调取、查封、扣押、搜查、勘验检查、鉴定、留置等措施。

 

鉴于《决定》并未提及包括拘留、逮捕、取保候审在内的强制措施，因此，即使监察委员会允许律师以辩护人身份参与调查活动时，也很难适用刑事诉讼法或《规定》作为法律依据向监察委员会申请恢复当事人人身自由。对此，建议辩护律师以“解除留置措施申请书”等类似题目来进行，而不要使用“羁押必要性审查”、“取保候审申请”的表述。